Lo bueno, lo malo y lo feo en el Derecho Laboral del 2020¿Cuáles fueron los hechos más importantes en el Derecho Laboral peruano del 2020? Los especialistas Jorge Castillo, César Abanto y César Puntriano analizan, en el especial de “Lo bueno, lo malo y lo feo” de La Ley, los sucesos que marcaron el Derecho Laboral durante el 2020.
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Desde inicios del 2020, el Derecho Laboral tuvo que enfrentarse a grandes retos en diversos sectores. Cuando la crisis sanitaria explotó, las condiciones para el plano Laboral fueron más críticas y los retos cada vez más difíciles.
Por ello, desde LA LEY, te presentamos el especial “Lo bueno, lo malo y lo feo”, un recuento de los sucesos más relevantes del 2020 desde la óptica Laboral de tres especialistas en la materia: Jorge Castillo, coordinador general de la revista Soluciones Laborales de Gaceta Jurídica; César Abanto, socio laboral de Rodríguez Angobaldo Abogados y miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social; y César Puntriano, socio del Estudio Muñiz y docente universitario de la especialidad Derecho del Trabajo.
Entre los principales sucesos que representan un acierto para el Derecho Laboral está la extensión del seguro de vida ley a todos los trabajadores privados, independientemente de su régimen, considerando la obligación de su contratación desde el inicio de la relación de trabajo. Asimismo, la modificación del Sistema Inspectivo Laboral, sobre todo en lo concerniente a la materia de Seguridad y Salud en el Trabajo y el uso de la casilla electrónica, para efectos de las notificaciones en los procesos inspectivo laborales.
Así también, el pasado 2020 terminaron por entrar en plena vigencia las nuevas obligaciones de los empleadores en materia de discriminación salarial por sexo y en cuanto a la denuncia, protección, procesamiento y sanción referidos a los actos de hostigamiento sexual.
Por otro lado, la protección de los trabajadores en el entorno de la pandemia, sobre todo a los más vulnerables a través del plan de vigilancia y los lineamientos para la prevención y control del Covid-19 en el trabajo; y la constitución de la categoría de trabajadores de grupo de riesgo (por edad, por comorbilidades, gestación y lactancia) en cuanto personas más vulnerables a los efectos del Covid-19.
La rápida implementación del Trabajo Remoto, a través del D.U. N° 026-2020 y el D.S. N° 010-2020-TR. Esta medida se aplicó como una solución inmediata -aunque parcial- frente al COVID-19, pues su finalidad era preservar el vínculo laboral y la percepción de la remuneración de los trabajadores, por el cambio del lugar de trabajo desde el centro de labores hacia el domicilio, evitando el traslado del personal y la propagación del virus. Uno de los problemas para su aplicación es que existen muchas labores que, por su naturaleza, no se pueden realizar de forma remota.
Si bien desde el 2013 la Ley N° 30036 regula el Teletrabajo, esta es una modalidad distinta que prevé demasiadas formalidades que limitan su aplicación en una situación de emergencia. Por ejemplo, el carácter formal (escrito) requerido para el inicio y/o variación del vínculo laboral, la capacitación del teletrabajador, el traslado del personal para la implementación de los equipos y/o recursos en su domicilio; etc. Mientras solo unas 2,000 personas laboraban bajo Teletrabajo, hay más de 250,000 registradas en Trabajo Remoto.
Más allá de problemas operativos como la conciliación de las labores del trabajo y el hogar; los límites a la supervisión y control del empleador; el derecho a la desconexión digital; entre otros, el Trabajo Remoto sería el futuro del Derecho Laboral, pues se ha verificado que muchas actividades de oficina pueden ser desarrolladas fuera de esta, lo que representa beneficios colaterales (horas perdidas por el traslado de ida y vuelta al centro de trabajo; contaminación ambiental; reducción de accidentes laborales; etc.), que los empleadores están evaluando.
Otra medida positiva, que mereció mayor difusión, fue la creación del Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC), por el D.Leg. N° 1511, que permitía a las empresas reprogramar sus obligaciones impagas, evitando su insolvencia, el cierre del negocio y la pérdida de miles de empleos; pues se facilitaba la recuperación del crédito, asegurando la continuidad de la cadena de pagos, con el objetivo de reactivar la economía interna.
Finalmente, el 2020 se cumplieron 10 años de la dación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497), que implementó una forma de litigio basada en la oralidad con el objetivo de brindar mayor celeridad a la solución de los conflictos laborales, con la incorporación de las tecnologías de la información y el fortalecimiento de la labor de dirección (e inmediación) del Juez en las actuaciones procesales. Con la virtualización de las audiencias, los expedientes electrónicos y las notificaciones, lo digital ingresó con fuerza en el terreno judicial, pero se encontró con limitaciones de conectividad que han impedido una participación activa y fluida de todos los justiciables. Esperamos la pronta solución de este problema, que no solo afecta lo procesal.
Tenemos algunas medidas que resaltar, entre ellas, la emisión del Decreto de Urgencia No. 127-2020 que reguló un subsidio para aquellas empresas que incorporen trabajadores con contrato indeterminado o a plazo fijo entre noviembre de 2020 y abril de 2021 y flexibilizó la contratación temporal, la regulación del trabajo remoto cuya vigencia se ha ampliado hasta el 31 de julio de 2021, y que ha permitido que un gran número de trabajadores puedan efectuar sus labores a distancia. Otro aspecto rescatable son los Plenos Jurisdiccionales Laborales y procesales laborales llevados a cabo de manera virtual durante el año 2020, pues su finalidad ha sido unificar la jurisprudencia otorgando seguridad jurídica. Nos vienen a la mente el II Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Junín. No negamos crédito al subsidio pagado en abril de 2020 a las empresas para cubrir parte de su planilla y al bono de S/ 760 para los trabajadores comprendidos en la suspensión perfecta de labores, pero han sido medidas insuficientes, lamentablemente.
No cabe duda que el año 2020 ha sido uno de los años más difíciles de nuestra historia reciente como país; pues la pandemia del COVID-19 ha trastocado la situación social, sanitaria económica y laboral; en algunos casos con efectos muy negativos.
En el ámbito de las relaciones de trabajo, tanto del sector público como privado, la situación de emergencia sanitaria ha condicionado que se expida normativa especial que ha dado lugar a condiciones excepcionales en la organización empresarial e institucional y en la forma en que los trabajadores prestan servicios:
La constante fricción entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo, que, en lugar de buscar trabajar juntos en generar soluciones a los problemas derivados de la crisis sanitaria y económica, dentro de la cual está lo laboral, ha derivado en el archivo de propuestas de reformas positivas y en la imposición de medidas populistas y sin sustento técnico.
La aprobación de proyectos de ley como el del régimen laboral agrario, que, si bien pretende brindar mejoras en un sector fundamental de la economía y la sociedad, pero requiere otro escenario para su debate y solución (con especialistas de ambos lados, tiempos razonables y data técnica adecuada y suficiente), es solo una muestra de lo acontecido a lo largo del año. A ello se suman otros proyectos, como el que dispuso la derogatoria del D.U. N° 014-2020 (sobre negociación colectiva y procesos arbitrales en el Sector Público), el que aprobó eliminar del régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), o el ascenso automático del personal de salud, materializado en la Ley N° 31039, declarada inconstitucional hace unos días por el Tribunal Constitucional.
La reactivación gradual de las actividades laborales (a través de fases, que en muchos casos no eran claras ni explícitas) vino de la mano con la aplicación e implementación de Protocolos Sanitarios en los cuales participaron de manera conjunta los sectores de Salud, Trabajo y Producción, lo que representó un reto titánico para la mayoría de los empleadores (grandes, medianos y pequeños), no solo por lo detallado y numeroso de los requisitos y obligaciones impuestas, sino principalmente por los cambios continuos y las actualizaciones que se han dado. Desde la dación de la R.M N° 239-2020-MINSA se han dictado diversos dispositivos que tienen por objetivo resguardar la integridad, la seguridad y la salud de los trabajadores, pero sin ir a la par con las posibilidades de la mayoría de empleadores.
En la medida que el Trabajo Remoto no podía sostenerse eternamente, sea porque la naturaleza de ciertas labores exigía la presencia del trabajador o por que la situación económica del empleador lo impedían, correctamente se habilitó la aplicación de una suspensión perfecta de labores ad-hoc para la época de pandemia (D.U N° 038-2020), pues estamos ante un caso de fuerza mayor. Si bien se trata de una herramienta que existe en nuestra legislación desde hace años (D.S. N° 003-97-TR), lo cuestionable ha sido el accionar de la Autoridad Administrativa de Trabajo, que no solo demoró en sus pronunciamientos, sino que en la mayoría de casos rechazó solicitudes interpretando los requisitos legales más allá de lo razonable. Las normas del MTPE y SUNAFIL que regularon el tema, obstaculizaron su aplicación fluida. Vienen demandas judiciales por impagos a trabajadores y de empleadores impugnando las decisiones administrativas.
Lo malo de este 2020 es que las novedades en materia legal laboral no solamente han venido del Gobierno sino también de un Congreso donde lo técnico ha sido omitido, para dar paso a lo político. Si bien el Congreso es un órgano político, las normas que se emitan deben ir acompañadas de un sustento técnico, lo cual parece haber olvidado el actual. Hemos sido testigos de cómo han salido a la luz normas populistas como la del retiro de fondos de la ONP, el retiro de los fondos aportados a las AFP, pero, en materia laboral, debemos mencionar a la derogatoria de la Ley N° 27360 y en particular del régimen especial agrario. Esta decisión política no ha traído mejoras sustanciales a los trabajadores agrarios, salvo el pago de una bonificación extraordinaria de S/ 279 y ha puesto en jaque al país pues es una muestra que con la violencia se consiguen cambios. Esto no es saludable en una democracia. Nos preocupa que esta situación se replique en otros sectores económicos. El 2020 terminó agitado socialmente, con 198 conflictos sociales en noviembre de acuerdo con el reporte mensual de la Defensoría del Pueblo de los cuales 8 son por temas laborales, siendo uno de ellos el iniciado por los trabajadores agrarios en Ica y la Libertad exigiendo la derogación del régimen laboral especial, lo cual a la postre consiguieron.
También se emitió la Ley No. 31047, Ley de Trabajadores y Trabajadores del Hogar, la cual incrementó el costo para los empleadores (personas naturales) en un contexto de recesión por efectos de la pandemia.
Están pendientes de aprobación, lo cual esperamos no suceda, otros proyectos antitécnicos como la derogatoria del régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), y derogatoria del Decreto de Urgencia N° 014-2020 que ordenó la negociación colectiva en el Sector Público, entre otros. El régimen CAS evidencia una gran tarea pendiente de los últimos Gobiernos, y no solo de este, de unificar la regulación laboral en el sector público. La solución no es su derogatoria pues ello incrementaría exponencialmente el costo de la planilla estatal, sino más bien agilizar la reforma pendiente. Y sobre la negociación colectiva en el sector público, si bien el DU 014 tiene aspectos inconstitucionales como su pretendida aplicación a procedimientos en curso, su derogatoria no implicará que en automático las entidades estatales negocien aspectos económicos. El TC ordenó que se emitiera una norma para ello. Lo apropiado consistiría en mejorar algunos aspectos del mencionado Decreto de Urgencia. Conviene resaltar un proyecto polémico emitido a pocos meses de iniciada la ES el cual pretendía impedir la no renovación de contratos de trabajo a plazo fijo durante la misma. Felizmente no se aprobó en el Pleno.
Para calificar como lo feo de este 2020 podemos mencionar la expedición de normas. por parte del Congreso, con poco fundamento técnico y jurídico como las referidas a:
Asimismo, otro punto que considero que es “lo feo” de este 2020 está la emisión de una norma para el régimen laboral de los trabajadores del hogar, ya vigente, pero aún pendiente de reglamentación, y que ha equiparado los derechos de estos trabajadores con del régimen laboral de la actividad privada, sin considerar las condiciones y naturaleza de los servicios.
El aumento del desempleo y la informalidad es, sin duda, la nota más oscura de este año gris. Según un informe del 28/09/2020 elaborado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el Perú va a perder 1,5 millones de empleos, como consecuencia de la pandemia del COVID-19. Si bien aún estamos a la espera de las cifras oficiales (a diciembre) del MTPE, a setiembre la informalidad superaba el 75 %; mientras que, según el INEI, la tasa de desempleo nacional era del 9.6 %. Si a esto le sumamos el aumento del número de jóvenes entre 17 y 25 años que ni estudian ni trabajan (NINIs), el panorama no es alentador.
Programas del MTPE como “Trabaja Perú” (que brinda un ingreso a las personas en situación de pobreza sin experiencia laboral -Mano de Obra No Calificada- con labores temporales en convenio con Gobiernos Locales y Regionales) y “Jóvenes Productivos” (que brinda capacitación técnica gratuita a jóvenes en situación de pobreza en convenio con entidades educativas), deberían ser relanzados y repotenciados.
En el plano previsional hemos asistido a un nuevo intento de desmantelar la Seguridad Social; pues si bien las medidas iniciales del Poder Ejecutivo de realizar retiros de los fondos de las AFP de manera gradual y razonable, en situaciones como el desempleo o la suspensión perfecta de labores (por todos: D.U. N° 034-2020), eran necesarias para brindar un apoyo económico a los afiliados, la posterior aprobación de las Leyes N° 31017 y N° 31068, que habilitaron el retiro de hasta 3 y 4 UIT, respectivamente (en el primero de los casos, sin requerir un estado de necesidad o contingencia), dejaron en los asegurados del Sistema Privado de Pensiones la idea errada que su cuenta de capitalización se puede utilizar cada vez que lo necesiten, cuando el artículo 12 de la Constitución Política es claro al señalar que los fondos previsionales son intangibles; por tanto, solo se pueden usar para el pago de prestaciones de salud y pensiones.
En paralelo, como un rebote de estas propuestas de retiro de las AFP (que no son nuevas, pues las primeras normas de este tipo datan del 2016: Leyes N° 30425 y N° 30478), fue aprobada por insistencia del Poder Legislativo, pese a la Observación del Poder Ejecutivo, la Ley N° 31083, que habilita entregar hasta 1 UIT a los aportantes del Sistema Nacional de Pensiones de la ONP; la devolución de aportes a los afiliados con 65 o más años de edad que no tengan los aportes para jubilarse; y el pago de 1 RMV a todos los pensionistas del citado régimen. Esta medida, que contraviene los artículos 12, 79 y la Primera Disposición Final de la Constitución Política, le costaría al Estado unos 18 mil millones de Soles. Contra la referida ley se ha iniciado un proceso de inconstitucionalidad que se encuentra en trámite: Exp. N° 0016-2020-PI/TC.
Cuando hicimos un balance del año 2019 en materia laboral partimos sosteniendo que nuestro país había caído dos posiciones en niveles de competitividad según el reporte Global de Competitividad del World Economic Forum 2019. También comentamos los objetivos trazados por el Gobierno de entonces en el Plan Nacional de Competitividad y Productividad, y manifestamos nuestra preocupación por los altos índices de informalidad, la exigencia a las empresas en materia de equidad salarial, seguridad y salud en el trabajo, hostigamiento sexual, entre otras, que las complicaban enormemente así como el anunciado incremento de la Remuneración Mínima Vital en un contexto económico que no arrojaba un crecimiento sostenido de nuestro PBI como ocurrió años atrás. En ese momento no avizorábamos lo que ocurría este 2020.
El 2020 nos recibió con cambios en las normas sobre seguridad y salud en el trabajo (SST) a raíz de un lamentable accidente ocurrido a fines de diciembre de 2019 en una empresa de comida rápida. Ante ello el Gobierno reaccionó aumentando en 17% las multas, generando nuevas infracciones en materia de SST, aprobando un protocolo para fiscalizar los temas de SST en el sector agrario, entre otras. Este incremento de multas demuestra la falta de planificación del Gobierno en materia inspectiva pues parte de la solución no pasa por incrementar las multas sino por fortalecer a la SUNAFIL. Nuestra autoridad inspectiva cumplirá 7 años de funcionamiento, pero aún no se consolida porque desde el Estado no se le da la importancia que merece. A la fecha no se instala el Tribunal de Fiscalización Laboral, pese a que una Sala ya cuenta con todos sus miembros. Inclusive un reciente concurso para inspectores ha sido declarado nulo por el Tribunal del Servicio Civil, por lo que este 2021 no inicia de la mejor manera. En nuestra opinión lo feo de este año ha sido la omisión, repetida, por cierto, de potenciar a la inspección laboral.
La calificación de “lo feo” también se la lleva la lenta reacción del Gobierno del entonces presidente Vizcarra para tomar medidas que permitieran la preservación del empleo, perdiéndose más de 2 millones de puestos de trabajo. Recordemos que en marzo de 2020 ocurrió lo inimaginable hasta ese momento, el Gobierno declaró el estado de emergencia sanitaria (EES), haciendo obligatorio el trabajo remoto para un colectivo de riesgo y luego el estado de emergencia nacional (EEN) restringiendo el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de tránsito, el derecho a reunión, y fijando una inmovilización social obligatoria (cuarentena) y el aislamiento social obligatorio (toque de queda), salvo para la realización de actividades esenciales para el país como el abastecimiento de alimentos, medicinas, transporte, puertos, telecomunicaciones, entre otras. Ambas declaratorias continúan hasta la fecha pues el EEN rige hasta el 31 de enero de 2021 y el EES hasta el 6 de marzo de 2021, aunque con diversas actividades económicas que se han ido reactivando de manera controlada.
El EEN y el EES generaron una avalancha de normas con implicancia laboral, pero de reacción tardía. Luego de una serie de desafortunadas declaraciones de voceros del Gobierno objetando la viabilidad del legítimo acogimiento empresarial a la medida de suspensión perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor contemplada en el Decreto Supremo No. 003-97-TR, el Poder Ejecutivo aprobó una suspensión perfecta de labores (SPL) ad hoc a través del DU 038-2020, de la mano con el retiro de la CTS hasta por tres meses para los trabajadores involucrados en la suspensión perfecta, retiro extraordinario de fondos en cuenta de AFP de S/ 2,000. Lo negativo no solamente fue la reacción tardía del Gobierno, además de la demora en la aprobación de los expedientes de SPL y el ínfimo nivel de aprobación por parte de las autoridades administrativas de trabajo en una primera etapa, sino el hecho que a través de la plataforma virtual del Ministerio de Trabajo se modificaran las normas. Recordemos que, pese a que la norma no impedía (ni impide) que trabajadores que forman parte del grupo de riesgo frente a COVID-19 según lo dispuesto por el MINSA formen parte del personal sujeto a SPL, la plataforma virtual no permitía ingresar expedientes que involucraran a dicho personal. Medida ilegal que se mantiene hasta la fecha.
Llamamos la atención de que el Gobierno actual no aprueba ninguna medida de salvataje de los trabajadores involucrados en una SPL, considerando que su acogimiento se ha extendido hasta el 5 de abril de 2021. Debería pagarse alguna subvención económica que les permita subsistir.
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