El pasado 3 de enero se publicó el Anexo del Decreto Supremo N° 430-2020-EF, mismo que reglamenta el Decreto Legislativo N° 1434. Gracias a este conjunto de normas, publicadas en tres diferentes momentos, desde el 1 de enero del 2021 la Administración Tributaria tendrá acceso a diversa información financiera que deberá ser proporcionada por las empresas del sistema financiero con respecto a personas naturales y/o jurídicas que posean en sus cuentas montos iguales o mayores a S/ 10,000.00.

Sin embargo, aunque muchos encuentran grandes bondades a estas normas para combatir la evasión y elusión tributaria y, a su vez, hacer “emerger” a los diversos tipos de informalidad para posteriormente hacerles tributar, hay otros tantos que más bien las tienen como un grave atentado contra derechos de rango constitucional, particularmente en el orden del derecho a la intimidad: el secreto bancario. Es decir, hasta ahora, la raíz del problema no está vinculada a las posibilidades de éxito que tenga la norma para cumplir sus objetivos, sino que la encontramos en la calidad de la información a ser entregada al Estado (el manejo de la cuenta por su titular, los movimientos que tenga esta, los montos promedios de transacciones mensuales, etc.) que parece ser de índole personal.

De mi parte, no me voy ceñir únicamente a hacer un análisis de corte constitucional puesto que, aunque este es muy necesario, entiendo que estas normas encuentran más reparos que su sola posible inconstitucionalidad y que, quienes abogan por ellas o buscan tomar postura, deben considerar para tener un entendimiento global del tema. En ese entendido, considero que hay cinco aspectos fundamentales a desarrollar:

Primero, la recaudación. Entiendo que a la par de buscar combatir la evasión y elusión tributaria, se ha acelerado la emisión del Reglamento para que pueda surtir efectos el Decreto Legislativo N° 1434 y, de esa forma, buscar aumentar un tanto la recaudación y hacer frente a la caída de la misma durante el 2020 (situación que ha complicado el balance del ejecutivo de cara a los años venideros y que lo está empujando a buscar fondos). Sin embargo, obviando el hecho de muchas de las actividades que no tributan son ilegales (como la venta de droga o el contrabando), lo cual no aumenta la recaudación, y que el manejo de fondos del estado es un desastre (solo hay que ver las ejecución presupuestal 2020 de todos los ministerios), sustancialmente se ha perdido de vista que la falta de recaudación no se debe de forma importante a la evasión y elusión tributaria, sino a la informalidad imperante en el país y que esta, a su vez, no pasa por cuestiones de orden fiscal o, como algunos llaman, “de orden estructural”. Es decir, estamos dejando de lado el principal problema: las personas naturales y/o jurídicas tienden a la informalidad debido a la cantidad de normas, procedimientos complejos o trámites innecesarios que se requieren para ser formal (la mayoría de ellos puestos ex ante). Por consiguiente, si lo que se busca es “mejorar la recaudación” de cara al futuro, flaco favor nos hacemos al emitir normas de este tipo que hacen aún más complejo el sistema para miles de informales, lo cual, seguramente, no hará más que esconder aún más a los ya declarados informales y/o obligar a esconderse a muchos formales que se empiezan a ahogar en la formalidad.

Segundo, el Impuesto a las Transacciones Financieras. Asumiendo que el interés del Estado no fuera la de aumentar su recaudación, sino que verdaderamente buscase perseguir a los evasores y elusores tributarios, se ha perdido de vista que precisamente para ese mismo fin ya se nos impuso un impuesto tiempo atrás: el ITF. Un impuesto creado en el 2004 que no tiene como finalidad llenar las arcas del estado, sino precisamente el de identificar ciertas operaciones para analizarlas e identificar el origen y destino de los fondos con el fin de que, en caso de encontrar inconsistencias, se proceda a hacer una fiscalización por parte del Administrador Tributario. Por supuesto, habrá quienes aleguen que el ITF permite conocer movimientos, más no saldos en cuenta, pero precisamente eso es parte del trabajo que debe realizar SUNAT puesto que, finalmente, la data es la misma -movimientos individualizados o saldos- solo que debe procesarse, trabajar. La pregunta se cae de madura: si ya se cuenta, con el ITF, para qué estas normas.

Tercero, la OCDE. Se alega que esta normatividad es necesaria puesto que “es un compromiso con la OCDE”. Sin embargo, se olvida queque, aunque la OCDE está compuesta por 37 países de alta reputación económica, finalmente es una organización que también se equivoca y, cuando lo hace, lo hace groseramente. Un ejemplo: en septiembre del 2020 recomendó a sus países miembros subir impuestos al patrimonio y al capital para ayudar a pagar la recuperación económica; por desgracia, claramente olvidó que el cimiento de la recuperación económica está en la inversión y que esta, a su vez, encuentra su base es el ahorro (propia o de un tercero), con lo cual, si bien es cierto que esa era una forma rápida de obtener recaudación para aliviar los pasivos de los estados, lo que finalmente hacen este tipo de medidas es dificultar la inversión privada o espantarla y, por consiguiente, frenar la creación de empleo, lo que limita la recuperación (lo que paradójicamente buscan reanimar). Por consiguiente, podemos claramente notar que aunque la OCDE es un conjunto de “países ricos”, estos en el camino perdieron la “receta” para llegar a serlo: bajos impuestos, mayor libertad económica y regulación racional.

Cuarto, la coyuntura. Es cierto que identificar evasores y/o elusores es un ejercicio que puede resultar grato en la medida que se detecten personas que no paguen impuestos de forma grosera. Hay muchas personas que siendo informales ganan grandes rentas o que siendo formales no declaran todo aquello que deberían. Correcto con estar en desacuerdo con ello. El problema es que este ejercicio de identificación de “malos ciudadanos”, a la par, puede costar aún más a muchos emprendedores que, a duras penas, han logrado sobrevivir a los meses de confinamiento y a los costos de la reactivación. Debe tenerse en cuenta que más del 70% de nuestra economía es informal, con lo cual, de una u otra forma los emprendedores se refugian en ella para poder generar ganancias; en ese sentido, si por medio de estas medidas lo exponemos al caro sistema formal, lo más probable es que terminen cerrando sus negocios o renunciando a la formalidad y, por supuesto, enquistando más la crisis producto de la pandemia. El momento no es el mejor.

Finalmente, a la par de los argumentos antes expuesto, qué duda cabe de que también hay un argumento de índole constitucional que se desarrolla con base en el derecho a la intimidad en el ámbito de la vida económica. En primera cuenta, cabe recordar que el derecho a la intimidad es un atributo de la personalidad que se encuentra previsto en el artículo 2.7 de nuestra Constitución y su ejercicio protege a la persona, natural o jurídica, de cualquier intervención arbitraria en su ámbito estrictamente personal. Este derecho, a su vez, puede extenderse a aspectos de carácter económico por medio del secreto bancario y la reserva tributaria. A nosotros nos interesa el secreto bancario que es el encargado “proteger la confidencialidad de las operaciones bancarias que cualquier persona individual o persona jurídica de derecho privado pudieran realizar con algún ente público o privado, perteneciente al sistema bancario o financiero”[1]. Asimismo, debemos recalcar que, si bien es cierto hay excepciones que permiten levantar el secreto bancario -que se encuentran en el artículo 2.5 de la propia norma constitucional (procesos judiciales, cuando el juez ordena que se le entregue la información para el caso que le toca investigar o juzgar; en las investigaciones que lleva a cabo el Ministerio Público, a pedido del Fiscal de la Nación y en las investigaciones de las comisiones del Congreso, a las que se ha dado amplias facultades de recolección de información)-, el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1434 no establece una excepción, sino más bien una generalidad -erga omnes- que logra vaciar de contenido lo dicho por la Constitución y el propio Tribunal Constitucional. En ese entendido, aunque muchos han alegado que el derecho al secreto bancario no es un derecho absoluto –porque claramente ningún derecho lo es-, a su vez, han dado un gran salto al no percibir la diferencias entre establecer excepciones y encontrar generalidades, esto último abiertamente restringido por nuestra Constitución para este tema.

A su vez, debe tomarse en cuenta que tiempo atrás el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el último párrafo del artículo 17° de la Ley Nro. 28194 (que permitía que los bancos informen de operaciones exoneradas del ITF), pues dijo que “este Colegiado considera que al quebrantarse el nexo relacional entre la aplicación de un impuesto temporal (ITF) y el traslado de información a la SUNAT a que tal aplicación da lugar, el último párrafo del artículo 17° de la Ley No. 28194 afecta el subprincipio de necesidad correspondiente a todo test de proporcionalidad, por cuanto ello implicaría que la posibilidad de que la SUNAT administre información protegida por el secreto bancario se extienda sine die”[2]. Por lo cual, no es cierto que el Tribunal Constitucional haya avalado la entrega a información por parte de las empresas financieras a SUNAT, sino que, todo lo contrario, es ajeno a la entrega de este tipo de información sin límite alguno o sin considerar aspectos relacionados a la intimidad.

Por lo tanto, considerando los argumentos antes expresados, puedo concluir que la normativa desarrollada a partir del DL N° 1434 atenta abiertamente contra el secreto bancario sin establecerse una excepción y, por consiguiente, devienen en inconstitucionales, por lo cual, aunque ya no cabe iniciar una acción de inconstitucionalidad propiamente por el paso del tiempo, sí es pasible de presentarse una acción de garantía constitucional como la acción popular, que deje sin efecto el Reglamento, o en su defecto que se apliquen diversos amparos que de forma particular inapliquen la norma o, de ser el caso, permitan que el Tribunal Constitucional conozca el caso vía agravio constitucional.

Asimismo, tomando en cuenta los efectos que se busca obtener con esta norma, sean los de perseguir al evasor y/o elusor o la de aumentar la recaudación, claramente debemos enfocarnos más en hacer asequible la vía de la formalidad para el informal y no lo contrario, así como considerar el momento actual que estamos viviendo y lo difícil que ha sido para nuestra economía estos meses de confinamiento. Finalmente, si bien es cierto que buscamos ser parte de la OCDE, ello no limita o restringe nuestras posibilidades de analizar la normativa que ingresamos al país, con lo cual, mal haríamos en aceptar todo aquello que nos impongan sin antes considerar que todos nos podemos equivocar.