¿Cuándo tiene sentido que una fiscalía inicie una investigación bajo las reglas sobre lavado de activos? No me refiero ahora a mega casos como los casos Odebrecht, sino a los casos comunes, que también existen en otros espacios del Ministerio Público. Los casos comunes por lavado de activos no parecen representar un problema de relevancia estadística, si se les cuenta uno por uno, pero creo que cualquier abogado de litigios que trabaje en esta área confirmará que su manejo muestra problemas de delimitación o escogencia en lo que la fiscalía debe investigar y lo que no, extensión en los periodos de investigación, racionalidad en la asignación de los recursos de indagación puestos a disposición de la fiscalía, una enorme dependencia hacia lo que pueden decir o pedir denunciantes particulares que, en más que pocos casos, presentan pedidos de investigación que solo tienen sentido en el marco de sus propias guerras privadas y de control sobre los efectos colaterales o estigmatizares que estos casos producen.

Encuentro que todos estos problemas pueden resolverse si la Fiscalía de la Nación decida aprobar un Manual de Investigaciones que, definido con la ayuda de la Unidad de Inteligencia Financiera permita elegir mejor los casos en los que las fiscalías especializadas en esta área usarán los escasos recursos que tienen las fiscalías para estos asuntos.

Desde mi punto de vista no se trata aquí de modificar más las leyes. Acaso tenga más sentido, en la parte normativa, generar algunos complementos a la Sentencia Casatoria del Pleno de la Corte Suprema de octubre de 2017^[1]. A partir de esa Sentencia  que sigue siendo el principal instrumento de la jurisprudencia en el área, podría avanzarse a una definición práctica de los requisitos necesarios para reconocer una sospecha como “sospecha inicial simple”. Y podría avanzarse en la definición de procedimientos de control que impidan que la fiscalía pueda perder uno o dos años de indagaciones, o más, en casos que no tienen por destino una condena, sino solo la multiplicación del tiempo de incertidumbre y etiquetamiento que se impone a una persona solo porque el sistema no encuentra como tomar decisiones oportunas sobre casos de este tipo.

Se trata, entonces, de mejorar los criterios de decisión práctica concreta que debe tener a la vista un fiscal provincial para ejercer el margen de maniobra que le corresponde tener cuando decide qué debe ser investigado, bajo qué procedimientos en concreto según de qué trata cada caso y por cuánto tiempo.

¿Cuándo tiene sentido que declare que una persona en particular debe ser investigada como posible autor de este delito? ¿Cuándo tiene sentido que solicite el levantamiento del secreto bancario y asuma el deber de organizar una compleja, muy compleja indagación sobre el origen del patrimonio que posee una persona? ¿Cuándo tiene sentido y cuándo no imponer a una persona el enorme peso contingente que supone etiquetarla como “sujeto a una investigación por lavado de activos”? ¿Tiene o no el Ministerio Público el deber de hacerse cargo de los enormes costos colaterales que genera cuando lista a unas personas como investigado bajo estos cargos?

Una segunda constatación que viene del ejercicio práctico en estos acasos: Imperceptiblemente, nuestras fiscalías han asumido en algún momento que cualquier denuncia de particulares sobre cualquier operación de relevancia económica, incluso si no involucra el desplazamiento de dinero, puede justificar, automáticamente, que se le encarte como investigado por lavado de activos, que se leviten todas las protecciones legales que existen sobre su información bancaria, bursátil y tributaria y que se oficie incluso a todas las notarías del medio para saber cuántas escrituras públicas han firmado.

No es necesario hacer demasiado esfuerzo para notar que procedimientos automáticos como estos representan lo que en economía se llama “ineficacia de asignación de recursos”^[2]. Todos los recursos de una organización son tiempo de recursos escasos. Esta constatación funciona tanto como si nos referimos al tiempo de un fiscal como a la capacidad de un sistema para proveerle de información económica o contable analizada. La administración de recursos siempre supone una decisión respecto a los objetivos que se persigue alcanzar con un plan de trabajo. Y supone una medición específica de la necesidad y utilidad esperada de cada acción que se emprende. Los errores de asignación de recursos deberían tener alguna consecuencia, debido a que cuestan al sistema, que gasta en ellos generando costos de oportunidad que se expresan en la imposibilidad práctica de dedicarse a tareas de mayor rendimiento relativo. La asignación ciega de recursos que se expresa en “proceder confirme a una tabla sin variables” (siempre abro, siempre etiqueto como investigado a quien es denunciado por alguien, siempre pido información bancaria, tributaria, bursátil y notarial, siempre pido un peritaje sobre bancos y desbalances) representa un error en una entidad que tiene por misión administrar recursos escasos que deben orientarse a un cometido institucionalmente sensible, la “persecución del delito” como contenido de la “titularidad de la acción penal”^[3].

De hecho, tengo la impresión (y quienes ejercen en esta área pueden creo confirmarlo) que buena parte, si no la mayoría, de fiscalías superiores creen que las fiscalías provinciales no deberían hacer algo como desestimar denuncias presentadas por particulares por supuestos casos sobre lavado de activos “de plano”. Esta toma de postura sobre las cosas pone en evidencia que para los fiscales superiores en el Perú un fiscal provincial no tiene derecho a desestimar una denuncia de particulares por lavado de activos ni siquiera que encuentra que el contenido de la denuncia no guarda relación con las reglas de este delito o se inspira en simples especulaciones sin apoyo en evidencias o corresponde a una disputa entre particulares que intenta usar los cargos para dañar a alguien. Casi todas las veces que he podido entrevistar a fiscales superiores sobre este tipo de asuntos he encontrado respuestas semejantes: Es como si se creyera que basta que una persona señale a otra como posible o supuesto lavador de activos para que “lo más responsable sea mirar, por si acaso”. Este sesgo significa que una buena parte si no la mayoría de fiscalías superiores encaradas de estos asuntos están creyendo que para decidir si se debe iniciar una investigación o no, un fiscal provincial debe, antes de leer la denuncia o revisar si tiene sentido acogerla, revisar el patrimonio del denunciado, y esto hace que las investigaciones por lavado de activos puedan quedar convertidas en enormes agujeros vacíos en los que se compila información que no tienen destino cierto, y se multiplican resultados colaterales de enorme carga sobre particulares que no tendrían por qué asumir esa carga.

Ese “mirar” toma en el Perú entre uno y dos años, o más aún.

Me encantaría equivocarme. Y me encantaría que, si me equivoco, las autoridades del Ministerio Público puedan mostrar en base a cifras que actualmente no están publicadas, que me equivoco. Pero dado que mi intención no es cuestionar la competencia de la fiscalía para estos asuntos sino abrir un debate que encuentro importante desarrollar, serán absolutamente bienvenidas las respuestas fundadas en evidencia o la apertura de evidencias que muestren si lo que digo corresponde a lo que ocurre o solo a lo que ocurre en el limitado listado de casos que sigue la firma de abogados que dirijo.

Tercera constatación: “Hacer las cosas de este modo” genera el riesgo de poner a las fiscalías, imperceptiblemente, al servicio de guerras privadas: Una persona pelea con otra por cualquier razón, desde un divorcio hasta una disputa comercial; ¿cómo dañarle? Pues encontrando una manera de denunciarla por lavar activos. Si las fiscalías siguen creyendo que “lo más responsable” es “mirar por si acaso”, entonces una denuncia sin más fundamento que el interés subjetivo del denunciante puede mantener a una persona sujeta a este tipo de pesquisas sin fundamentos por un año o más. No filtrar los casos que merecen una investigación en forma puede estar llevando a las fiscalías, creo que las está llevando, a perder de vista la enorme herramienta de lesión que están poniendo a disposición de guerras particulares.

De hecho, ese “revisar el patrimonio” de alguien representa registrarlo como investigado, con todo lo que eso implica en términos de etiquetamiento, deberes de reporte a centros de trabajo, pérdida efectiva de acceso a créditos y de oportunidades laborales y demás consecuencias. Porque aunque sigamos creyendo en la vigencia de la regla de la reserva de investigación, la verdad es que las centrales de riesgo de los bancos y las agencia de selección personal logran siempre acceso a esta información. Y las consecuencias que produce parecen no ser tenidas en cuenta por un Ministerio Público que, más allá de sus intenciones parece creer que investigar a alguien constituye una decisión neutra en sus consecuencias colaterales.

Creo entonces que las fiscalías deberían elegir con cuidado los casos en los que van a comprometer recursos públicos destinados a la investigación de delitos. Creo que debería poder descartar “de plano”, sin más indagaciones, los casos que no exhiben información para justificar el esfuerzo que significa organizar un caso de este tipo. De hecho deberían descartar los casos que muestran ser resultado de una disputa particular. Las fiscalías no deben “trabajar para particulares”, salvo cuando se trata de personas que merecen protección legal. En casos de este tipo, en el que los particulares no son las víctimas del hecho, seguir la pista de una denuncia privada es algo que debería hacerse en contadas excepciones, cuando se encuentre una historia que verdaderamente merece ser confirmada con cuidado. Creo además que las fiscalías deberían tener criterios escritos en un manual que indiquen cuando tiene sentido “seguir la pista” de una denuncia privada y cuando no. Creo que un manual para esta área debería indicar además cuando tiene sentido declarar que una persona debe ser investigada bajo estas reglas y cuando tiene sentido investigar un caso sin etiquetar a una persona. Creo que un manual para esta área debería romper la idea de que las investigaciones deben seguir siempre la misma planilla y ofrecer protección institucional a aquellos fiscales provinciales que notan que no en todos los casos es necesario hacer lo mismo, ni hacerlo durante la misma cantidad de tiempo. Creo que un manual de este tipo debería abrir además espacios semanales para que los fiscales que se encargan a estos casos puedan homogeneizar sus criterios y proceder de consenso, tanto a aceptar casos como a no aceptarlos, tanto a declarar a una persona investigada como a no hacerlo, tanto a hacer indagaciones extensas como a hacer indagaciones cortas.

No se trata de cuestionar las competencias de las fiscalías que desarrollan investigaciones sobre lavado de activos. Se trata de usar inteligentemente los recursos puestos a disposición de las fiscalías, que no son ilimitados ni mucho menos.

Hablamos entonces de la imperiosa necesidad de organizar un Manual de Investigación para estos casos. Entre nosotros existe ya información dogmática sobre los elementos del delito que se comete cuando se lava activos, y es información de enorme calidad. Manuales de prevención, también. Pero de lo que hablamos ahora es de manuales para investigar estos casos; protocolos que le permitan a los fiscales hacer un uso eficiente, por ende diferenciado de los recursos (escasos) que tienen a su disposición y no dilapidarlos poniéndose además en el riesgo de convertirse en herramientas de disputas privadas; en factores de generación de daños “estratégicos” a quienes son denunciados.

Bases para escribir un manual, además, existen y están publicadas en el portal del Ministerio Público: Está la “Guía para las investigaciones financieras” de GAFI Sud; está el Manuel OCDE “Lavado de activos y financiación del terrorismo, manual para auditores e inspectores fíjales”. Tenemos también el Plan Nacional de lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Solo citamos con esto los documentos de referencia más importantes. Pero tal vez lo que falta es mirar seriamente, desde el lado de la investigación práctica, la criminológica o la económica, qué estamos haciendo efectivamente en el sistema y que tan lejos o tan cerca, temo que lejos, estamos de usar nuestros recursos institucionales eficientemente en esta área.

El Ministerio Publicó tiene suficientes recursos de investigación estadística y económica para revisar el estado de la cuestión en esta materia. La cuestión, tal vez, estriba en que decida hacerlo.

Mi intención es que todas y todos los que intervenidos en este sistema pidamos una descripción seria de lo que estamos haciendo en esta área.

^[1]  https://laley.pe/art/4307/corte-suprema-emite-doctrina-vinculante-sobre-el-delito-de-lavado-de-activos

^[2] Una definición usual del sentido de esta construcción aquí: https://economipedia.com/definiciones/asignacion-de-recursos.html.

^[3]  Artículo 158 de la Constitución de 1993.

*César Azabache Caracciolo. Abogado de litigios. Las impresiones que contienen estas notas están basadas en la experiencia de la firma que dirige el autor, Azabache Caracciolo Abogados. No se trata entonces, no está vez, de impresiones independientes, sino de las impresiones que recoge quien en los hechos litiga en esta área.