El 9 de enero de 2017 se hizo pública una histórica y sólida sentencia, con especial trascendencia constitucional y social para el Perú. Me refiero a la sentencia dictada en el Expediente N° 22863-2012 por la jueza Malbina Saldaña, del Sétimo Juzgado Constitucional de Lima. La sentencia declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por un ciudadano peruano, ordenándole al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – Reniec que inscriba su matrimonio celebrado en México con su pareja del mismo sexo.

Es hasta irónico que, en la misma semana en que Lima aparecieron carteles contra la falsa “ideología de género”, se haya publicado esta sentencia. Desde luego, este mismo sector conservador ya ha cuestionado la decisión y ha ido señalando, palabras más o palabras menos, lo siguiente:

1. “¡El matrimonio es entre hombre y mujer porque así lo dice la Biblia!”: Se respetan las creencias y convicciones religiosas de todas y todos. Sin embargo, el Perú es un Estado laico, por lo que los jueces resuelven de conformidad con el ordenamiento jurídico y no por lo que señalen las confesiones religiosas.

Así como el Estado no interfiere en las decisiones de las confesiones religiosas, éstas no deberían interferir en las decisiones públicas. Si así lo hicieran, pretendiendo convertir en jurídicos sus argumentos dogmáticos, estos serían inconstitucionales por discriminadores. Al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios.

2.“¡La Constitución señala que el matrimonio es entre hombre y mujer!”: Falso. La Constitución no establece directamente un tipo de matrimonio o señala que solo es posible entre varón y mujer. Lo que señala el artículo 4 de la Constitución es que “la forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”. Esa ley es, por supuesto, el Código Civil de 1984 (concretamente, su artículo 234). Y, como cualquier alumno de Derecho sabe, ninguna ley puede ser contraria a la Constitución. Jerarquía normativa, la llamamos.

Para entrar a ello, hagamos un poco de historia: en 1984 (cuando se promulgó el Código Civil) y en 1993 (cuando entró en vigencia la Constitución), era impensable en el mundo un matrimonio entre personas del mismo sexo. Ello ocurrió muchos años después (2001), en los Países Bajos.

Precisamente aquí entramos al tema de fondo: ¿es discriminatorio (tratamiento diferente sin racionalidad o justificación válida) que una pareja del mismo sexo se vea impedida de contraer matrimonio y de inscribirlo? Recordemos que la pareja demandante contrajo matrimonio en México, país en el que está expresamente reconocido el matrimonio entre personas del mismo sexo(*1). Cuando quisieron inscribirlo, Reniec negó su pedido. Por ello demandaron vía amparo, procediendo la sentencia a pronunciarse sobre el artículo 234 del Código Civil de 1984.

A mi parecer, dicho artículo ha devenido en inconstitucional. La Constitución protege la igualdad y proscribe la discriminación por cualquier motivo, especialmente si se trata de minorías históricamente discriminadas (como la comunidad LGBTI). Además, la sentencia señala, con toda razón, que la Constitución es un texto vivo, que se va adaptando a las nuevas realidades sociales y humanas. Ocurre, pues, que el ordenamiento jurídico peruano no se ha adaptado a dichos cambios que se han presentado a partir del 2001 en el mundo. Un mundo en el que, a paso lento pero seguro, se asegura el derecho a la igualdad para todas y todos.

3. “¡Esto es un gobierno de los jueces, la decisión debería ser del Congreso!”: Cuando a los jueces se les dio la facultad de ejercer el control de constitucionalidad (difuso o concreto), se dijo que ellos “tomarían las decisiones a su mero arbitrio”, por encima del Poder Legislativo. Pues eso no ha ocurrido. La Jueza no ha resuelto caprichosamente o sin fundamentar. Por el contrario, todos podemos reconocer el enorme esfuerzo de motivación y argumentación jurídica realizado por la Jueza. Es una sentencia impecable, pues ha resuelto de la mano con todas las herramientas jurídicas con las que disponía: la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos (como la Convención Americana y la jurisprudencia de la CIDH), así como sobre la base del Derecho Comparado. Cuestionar la motivación de esta decisión es, por demás, ocioso.

4. “¡Esta es una ‘audacia de un juez liberal’!”: Proteger los derechos fundamentales de las personas (especialmente de minorías históricamente discriminadas) no es ninguna “audacia” ni ser “liberal”. Y quien resolvió fue una valiente jueza, haciendo lo que todo operador jurídico debería hacer: privilegiar lo establecido en el bloque de constitucionalidad (igualdad y no discriminación) por encima de lo señalado en una ley que, a la fecha, ha devenido en inconstitucional, rechazando la discriminación que sufre la comunidad LGBTI. Volvemos a la misma jerarquía normativa que todo estudiante de Derecho (y abogado) debería conocer y hacer respetar.

Procesalmente hablando, se ha señalado que existe una vía igualmente satisfactoria al amparo (artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional): el proceso contencioso administrativo, a través del cual se pudo cuestionar la decisión del Reniec. En este caso, considero (al igual que la Cuarta Sala Civil de Lima) que si bien existía otra vía (el contencioso administrativo), esta no era igualmente satisfactoria. Al momento de demandar no estaba vigente el precedente Elgo Ríos Núñez (Exp. Nº 02383-2013-PA/TC), el cual establece cuándo existe una vía igualmente satisfactoria al amparo (f. j. 15), pero vale la pena analizar la procedencia de la demanda a la luz de este Precedente. En él se exige que se presenten 4 elementos de manera copulativa para determinar que existe una vía igualmente satisfactoria al amparo. Basta que uno no se presente para que se habilite la vía del amparo. En este caso, considero que el proceso contencioso administrativo no permitía atender la relevancia del Derecho involucrado, siendo además urgente tutelar los derechos fundamentales afectados (principalmente, igualdad). Por ese lado, la demanda es procedente.

Dicho ello, ¿cuáles han sido los efectos de la sentencia? Hasta donde se tiene conocimiento, ninguna familia ha sido destruida. Ningún niño o niña se “volvió homosexual” al enterarse de la noticia. El fin del mundo no llegó. Simplemente avanzamos un poco hacia una sociedad más justa e igualitaria, en la que la orientación sexual de las personas y sus decisiones personales (a quién aman) no definan si son ciudadanos de primera o segunda categoría. Los efectos han sido positivos.

¿Qué sigue? El demandado es el Reniec, quien actúa en el proceso de amparo a través de su Procuraduría Pública. Puede apelar dicha decisión. Aunque lamentable, es probable que lo haga, con lo cual el expediente será elevado a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Dicha Sala deberá pronunciarse sobre la excepción de prescripción que dedujo el Reniec (y que fue rechazada por el juzgado), así como de la apelación de la sentencia.

La Sala podría confirmar la decisión (fundada la demanda), con lo cual el proceso concluiría. Sin embargo, también podría revocar la decisión del Juzgado y, reformándola, declararla improcedente o infundada. Como se ve de los párrafos anteriores, no encuentro razones jurídicas suficientes para que ocurra lo último, pero si sucede, a los demandantes se les habilita el recurso de agravio constitucional, a efectos que el caso sea de conocimiento del Tribunal Constitucional.

Para que el caso sea de conocimiento del Pleno del Tribunal Constitucional (los siete magistrados) y no sea rechazado sin más trámite, éste recurso de agravio constitucional deberá superar el filtro establecido en el precedente Vásquez Romero (Exp. N° 00987-2014-PA/TC), debiéndose acreditar que: (i) la vulneración a los derechos de los demandantes está bien fundamentada; (ii) la cuestión de Derecho contenida en el recurso es de especial trascendencia constitucional; (iii) no se contradice ningún Precedente (Vinculante) del Tribunal Constitucional; y, (iv) no se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales.

¿Y esta decisión implicaría que ahora todas las parejas del mismo sexo se puedan casar e inscribir sus matrimonios? No. Estamos ante un proceso constitucional de amparo, que sólo produce efectos jurídicos para las partes (la pareja demandante y el Reniec). A eso se le conoce como efectos inter partes, por lo que la decisión judicial sólo los afectaría a ellos.

Para que la sentencia tenga efectos para todos (efectos erga omnes), el caso debería llegar necesariamente al TC. El Supremo Intérprete cuenta con dos mecanismos para hacer que un proceso de amparo (que en principio sólo tiene efectos inter partes) adquiera eficacia para todos (erga omnes): (i) el precedente vinculante, a través del cual se establecen reglas procesales y sustanciales con efectos para todos (el TC podría establecer que se puede demandar la inscripción de matrimonios entre personas del mismo sexo, por ejemplo); y, (ii) el estado de cosas inconstitucional, el cual es un mecanismo a través del cual el TC declara que ciertos hechos resultan contrarios a la Constitución por vulnerar de manera masiva derechos y principios, ordenándose medidas para corregir tal estado de cosas inconstitucional (en Derecho Comparado, ver las Sentencias C-577/11 y SU214/16 de la Corte Constitucional de Colombia).

Como se puede apreciar, existen diversos escenarios procesales. Muchas cosas pueden ocurrir a partir de este momento, pero espero que la decisión de la jueza del Sétimo Juzgado Constitucional de Lima sea confirmada en segundo grado por la Cuarta Sala Civil de Lima o por el Tribunal Constitucional (en caso la sala revoque la decisión y la declare improcedente o infundada).

Los peruanos que creemos en la plena igualdad entre las personas debemos celebrar esta sentencia, que no soluciona todos los problemas que enfrenta la comunidad LGBTI, pero vaya que ha sido positiva. Pese a sus carteles, la igualdad se va abriendo paso.