Esa es la pregunta que se hacen algunos activistas de derechos humanos y abogados que acompañan a comunidades campesinas y nativas en la defensa de sus derechos. No obstante, algunos operadores del sistema de justicia rechazan las demandas de amparo con argumentos formales o de una rigidez procesal, que desnaturalizan la esencia de los procesos constitucionales en nuestra opinión.

La verdad de las cosas es que debajo o sobre los territorios de las comunidades campesinas y nativas, se encuentran recursos naturales mineros, petroleros, gasíferos, forestales, etc. Esto desencadena una codicia y una angurria, que genera un tráfico de tierras que cada vez causa más víctimas. En otras palabras, hay gente interesada en que no se titule o en que se demore lo más que se pueda estos procesos de titulación. 

Los principales argumentos que utilizan son: 1) la posesión ancestral, sobre la que se sustenta la propiedad indígena, no es parte del contenido constitucional del derecho de propiedad; 2) el amparo no tiene carácter constitutivo de derechos sino restitutivo de los mismos, y en consecuencia en un amparo no se puede reconocer titulación de la propiedad indígena; 3) Se debe exigir propiedad indígena a través de un proceso administrativo, que es la vida idónea; 4) no se puede precisar en un amparo la cantidad exacta de hectáreas que se le debe titular a una comunidad; y 5) No hay antecedentes jurisprudenciales de titulación. A continuación, analizamos cada uno de los argumentos y fijamos posición frente a ellos:

1. Primer argumento: La protección de la posesión no es parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental a la propiedad

a. El TC dice que posesión no se reivindica a través del amparo

El Segundo juzgado civil de la Corte Superior de Justicia de Pasco hace algunas expidió sentencia en el proceso de amparo presentado por la Comunidad Nativa Nuevo Amanecer Hawai perteneciente al Pueblo Indígena Asháninca, sosteniendo que la protección de la posesión no es parte de contenido constitucional protegido del derecho fundamental a la propiedad, contenido en la Constitución Política, para lo cual cita al Tribunal Constitucional, cuando precisa que: «…este Colegiado ha sostenido que en lo relacionado al derecho a la propiedad, lo constitucionalmente amparable de este atributo son los elementos que lo integran tanto en su rol de instituto sobre el cual interviene el Estado como en su calidad de derecho individual. En ese sentido, la posesión no está referida al contenido esencial del derecho de propiedad, pues su análisis depende esencialmente de consideraciones de índole legal«. (STC No 3071-2009-AA fundamento 17) (Resaltado nuestro)

b. Obligación de tomar en cuenta las diferencias

Es evidente que el Juez de Pasco pretende resolver un conflicto referido a pueblos indígenas desde el Código Civil y desde el derecho civil, ignorando las diferencias culturales. Sin embargo, este magistrado olvida que el artículo 8.1 de Convenio 169 de la OIT es muy claro cuando exige a los jueces tomar en cuenta las diferencias. En efecto, precisa esta norma que “Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”.

c. No se pude resolver conflictos sobre territorios de pueblos indígenas con el Código Civil

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando ha señalado “…que la propiedad comunal de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el enfoque clásico de “propiedad” sobre el que se basa el Derecho Civil” (STC No 00024-2009-PI, f.j. 18). El fundamento de ese trato diferente se sustenta en que: “Para los pueblos indígenas la tierra no constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generación en generación. El Tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religión”. (STC No 00024-2009-PI, f.j. 18)

d. El derecho de posesión de los pueblos indígenas sobre el territorio ancestral si tiene protección convencional

Si bien la posesión no es parte del contenido constitucional protegido del derecho a la propiedad en general, de conformidad con el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, si es parte del contenido convencional protegido del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas sobre el territorio ancestral o que han ocupado o utilizado tradicionalmente, tal como lo reconoce expresamente el Convenio 169 de la OIT y la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

En efecto, según el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, los Estados “Deberá[n] reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras (o territorios) que tradicionalmente ocupan”. En igual sentido se pronuncia la Corte IDH en el caso Xucuru vs Brasil, cuyos fallos nos vinculan de acuerdo con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado”. (párrafo 117).

e. Existe un derecho de rango constitucional de las comunidades nativas y campesinas a la titulación del territorio ocupado tradicionalmente

El artículo 14.2 del Convenio 169 de la OIT reconoce un derecho de configuración autónoma, a la titulación del territorio ancestral: “Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”. Para la Corte IDH en el caso Xucuru vs Brasil, “el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas;” (párrafo 117).

1. Segundo argumento: El amparo no tiene carácter constitutivo sino restitutivo

El TC ha señalado que de conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, los amparos no constituyen derechos, sino que lo restituyen. Es decir, una condición para la tramitación de un proceso de amparo es que este clara la titularidad en un derecho constitucional.

 

“En tal sentido, este Tribunal tiene establecido en su jurisprudencia que el amparo, y con él todos los procesos constitucionales de la libertad, sólo tiene por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tienen una finalidad eminentemente restitutoria. Lo que significa que, teniendo el recurrente la calidad de titular del derecho constitucional, el amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la Carta Magna. En efecto, a través de estos procesos no se puede solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. El artículo 1° del Código Procesal Constitucional señala que su finalidad es la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, lo que significa que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro modo no se podrían restablecer las cosas al estado anterior. En el amparo no se discuten cuestiones concernientes a la titularidad de un derecho –así sea este constitucional– sino el modo de restablecer su ejercicio, si acaso éste resultó lesionado”. (RTC No 01236-2011-AA, f.j. 6)

No obstante, hay que decir, que lo que se pide al juez no es que declare la propiedad de una comunidad nativa sobre un territorio, por una sencilla razón. Y es que, es el Convenio 169 de la OIT el que en su artículo 14 y luego la Corte IDH en su jurisprudencia reiterada, las que han reconocido y “constituido” el derecho el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre su territorio ancestral, sobre la base de la ocupación tradicional. En otras palabras, a los pueblos indígenas se les titula no para que recién sean propietarios luego de esta, sino porque ya son propietarios, como Pedro García Hierro lo decía. En tal sentido, en el caso de los derechos de los pueblos indígenas, la titulación no crea el derecho de propiedad de los pueblos indígenas, sino lo que hace es declarar un derecho que existe previamente. En palabras de la Corte IDH en el caso Xucuru, “la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado”. En tal sentido, añade la Corte IDH que “la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro”. (párrafo 117)

1. Tercer argumento: El derecho a los pueblos indígenas al territorio se debe protegerse a través de otras vías igualmente satisfactorias

Si bien el modelo residual del ampao desarrollado por el TC en la sentencia en el caso Elgo Ríos (STC No 2383-2013-AA) ha establecido los criterios para determinar cuando existe una vía ordinaria igualmente, en la STC No 00906-2009-PA este tribunal estableció dos supuestos de excepción de esta regla: El primero supuesto cuando haya una incorrecta interpretación de un derecho constitucional y el segundo cuando estemos ante grupos con una especial vulneración en sus derechos fundamentales. En relación con el primer supuesto:

“Que a juicio del Tribunal Constitucional, en tales circunstancias, los casos en los que exista oportunidad de determinar correctamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho requerirán una intervención urgente por parte de la jurisdicción constitucional en un sentido objetivo. En otras palabras, si bien es cierto podría tratarse de un caso en el que no se presenta el riesgo de daño irreparable en la esfera subjetiva del demandante, la jurisdicción constitucional se tornará competente, y la demanda de amparo procedente, merced a la urgencia verificada en un sentido objetivo, en razón de no estarse identificando debidamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. De esta forma, llegado el caso a conocimiento del Tribunal Constitucional, dada su condición de supremo intérprete de la Constitución (artículos 201º y 202 de la Constitución y 1º de su Ley Orgánica –Ley N.º 28301–), este tendrá ocasión de determinar correctamente el contenido constitucionalmente protegido del derecho, emitiendo la jurisprudencia obligatoria (artículo VI del citado Código), o, de ser el caso, el precedente constitucionalmente vinculante (artículo VII del Código), cuyo cumplimiento obligatorio en sede del Poder Judicial tornará a la jurisdicción ordinaria, nuevamente, en una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho”. (STC No 00906-2009-AA, f.j. 10)

Este fallo es de aplicación en el presente caso pues el Poder Judicial ha hecho na aplicación indebida.

 

“En definitiva, la aplicación del artículo 5º 2, del Código en un sentido objetivo permitirá, en última instancia, al Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, determinar interpretativamente el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales en circunstancias en las que esta interpretación haya sido realizada de modo indebido en sede del Poder Judicial o en el caso de derechos que no hayan merecido mayor desarrollo jurisprudencial y que, en esa medida, requieran la intervención integradora de este Colegiado en aras de asegurar su aplicación predecible por parte del Poder Jurisdiccional”. (STC No 00906-2009-AA, f.j. 10)

El otro supuesto es cuando estemos ante la afectación de derechos constitucionales de grupos sociales con elevado y “especial” vulneración de sus derechos. A juicio del TC los pueblos indígenas son un grupo social que históricamente ha sufrido atropello en sus derechos.

 

“[…]teniendo en cuenta lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos […] es necesario puntualizar que la mayoría de las comunidades nativas vive en condiciones de extrema pobreza e inferior calidad de vida. La pobreza estructural afecta a los pueblos indígenas (Comunidades nativas, comunidades campesinas, etc.) con mayor intensidad, restringiéndoles el pleno goce de sus derechos humanos, económicos, sociales y culturales”.  (STC No 00906-2009-AA, f.j. 12)

Añade el TC:

“En consecuencia son un grupo social de especial vulnerabilidad que requiere de una tutela urgente ante la amenaza o lesión de sus derechos constitucionales, fundamentales y colectivos. Por ello este Colegiado considera que el proceso de amparo de acuerdo a lo regulado por el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, y el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, resulta idóneo para tal fin; y dada la urgencia advertida este Tribunal no comparte el criterio de considerar aplicable al presente caso el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional”. (STC No 00906-2009-AA, f.j. 12)

 

1. Cuarto argumento: No se puede precisarse en un amparo el número de hectáreas que le corresponde a una comunidad nativa pues este carece de etapa probatoria

El artículo 14 del Convenio 169 de la OIT es muy claro, le corresponde al Estado, determinar las tierras que les corresponde a las comunidades nativas en propiedad. Esa no es una tarea de las comunidades sino de los gobiernos, a través sus órganos técnicos.

 “Artículo 14: Derecho dela propiedad sobre el territorio

[…]

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”.

Tampoco le corresponde al juez constitucional del amparo precisar esa cantidad de hectáreas que les corresponde, pues el amparo no tiene etapa probatoria que permita luego de un amplio debate a cantidad de hectáreas que debe ser titulada en favor la comunidad nativa. Lo que le corresponde en su lugar, es ordenar al órgano competente que inicie el proceso de titulación. Será luego de un trabajo de campo con especialistas ý antropólogos, donde se precisara cuál es el territorio que las comunidades han ocupado tradicionalmente.

Ciertamente, si estamos ante una comunidad nativa, con o con sin personería jurídica, es evidente que esta comunidad debe tener un territorio, pues sin un territorio no hay pueblo indígena. Los territorios son un factor de subsistencia para los pueblos indígenas como lo ha dicho la Corte IDH. La simple existencia de una comunidad sugiere y da cuenta que existe un territorio.  En otras palabras, lo que se discute en el amparo es la existencia de ese derecho de propiedad de una comunidad nativa sobre un territorio que ha ocupado, no el quantum de hectáreas que les corresponde en propiedad a dicha comunidad.

Bastará entonces que se dé al juez evidencia mínima que una comunidad nativa ha ocupado tradicionalmente un territorio para que este juez ordene se inicie el proceso de titulación. Esta evidencia puede ser primero, si tiene personería jurídica, debe haber un estudio socio económico o antropológico donde conste un estudio de campo sobre el territorio. Se puede revisar la base de datos del Ministerio de Cultura. Puede ser muy útil un peritaje antropológico sobre la base de los nombres en lengua originaria de diferentes partes del territorio como los ríos, las cochas, las montañas, y en general los accidentes geográficos. Puede haber otro tipo de evidencia, podría ordenarse exámenes adicionales con expertos.

Recuérdese que hay una asimetría de información entre las comunidades y los gobiernos regionales, encargados de la titulación. Resultará arbitrario pedir que sea la comunidad nativa la que debe acreditar la ocupación tradicional, cuando los técnicos, los especialistas y los recursos los tiene los gobiernos regionales. Una interpretación formalista por parte de los jueces y abogados, perpetúa esta desigualdad y solo trae como consecuencia indefensión y desprotección de las comunidades nativas.

5. Quinto argumento: No hay antecedentes jurisprudenciales que ordenen la titulación de territorios ancestrales 

Existe varios casos donde órganos jurisdiccionales prestigiosos en el marco de procesos constitucionales y de protección de derechos, han ordenado la titulación del territorio de pueblos indígenas. Estos casos, bien pueden servir de guía a los jueces constitucionales que conocen amparo, donde la pretensión es precisamente el pedido de titulación de su territorio ancestral.

a. Caso Xucuru VS Brasil (2018)

Se refiere a la “violación del derecho a la propiedad colectiva y a la integridad personal del pueblo indígena Xucuru como consecuencia de: i) la alegada demora de más de 16 años, entre 1989 y 2005, en el proceso administrativo de reconocimiento, titulación, demarcación y delimitación de sus tierras y territorios ancestrales; y ii) la supuesta demora en el saneamiento total de dichas tierras y territorios, de manera que el referido pueblo indígena pudiera ejercer pacíficamente tal derecho”. La Corte IDH ordenó:

 

“8. El Estado debe garantizar de manera inmediata y efectiva el derecho de propiedad colectiva del Pueblo Indígena Xucuru sobre su territorio, de modo que no sufran ninguna intrusión, interferencia o afectación por parte de terceros o agentes del Estado que puedan menoscabar la existencia, el valor, el uso o el goce de su territorio, en los términos del párrafo 193 de la presente Sentencia.

9. El Estado debe concluir el proceso de saneamiento del territorio indígena Xucuru, con extrema diligencia, realizar los pagos de indemnizaciones por mejoras de buena fe pendientes y remover cualquier tipo de obstáculo o interferencia sobre el territorio en cuestión, de modo a garantizar el dominio pleno y efectivo del Pueblo Xucuru sobre su territorio en el plazo no mayor a 18 meses, en los términos de los párrafos 194 a 196 a de la presente Sentencia”.

b. Caso Awas Tigni vs Nicaragua (2001)

Según refiere la Corte IDH en su sentencia, “Nicaragua no ha demarcado las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni ha tomado medidas efectivas que aseguren los derechos de propiedad de la Comunidad en sus tierras ancestrales y recursos naturales, así como por haber otorgado una concesión en las tierras de la Comunidad sin su consentimiento y no haber garantizado un recurso efectivo para responder a las reclamaciones de la Comunidad sobre sus derechos de propiedad”. La Corte IDH ordenó: 

 

“4. decide que el Estado deberá delimitar, demarcar y titular las tierras que corresponden a los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni y abstenerse de realizar, hasta tanto no se efectúe esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, de conformidad con lo expuesto en los párrafos 153 y 164 de la presente Sentencia”.

c. Caso T-530 del 2016

Se trata de la sentencia emitida por la prestigiosa Corte Constitucional de Colombia al pedido de titulación del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta (comunidad Ebera – Cha,i), contra la Agencia Nacional de Tierras por omisión de titulación.

 

“SEGUNDO: ORDENAR a la Agencia Nacional de Tierras (ANT) que priorice el proceso de delimitación y titulación de tierras de las comunidades étnicas asentadas en inmediaciones de los municipios de Riosucio y Supía, departamento de Caldas y, en especial, del Resguardo Cañamomo y Lomaprieta. Este proceso deberá estar terminado dentro del término máximo de un año contado a partir de la notificación de la presente sentencia, prorrogable por seis meses más con autorización previa de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional”.

Como podemos ver, en ninguno de estos casos, se precisa el número que deben ser entregadas en propiedad. Eso se verá posteriormente luego de los trabajos de campo, luego del estudio antropológico, luego de la visita al territorio. La orden del juez constitucional es que se inicie o se priorice el proceso de titulación, teniendo en cuenta que se trata de procesos complejos.

8. Palabras finales

La conclusión es clara, los procesos de amparo constituyen una vida idónea un remedio procesal adecuado y pertinente para que las comunidades nativas pueden exigir se titule en propiedad las tierras que han ocupado tradicionalmente. En otras palabras, sí se puede ofrecer tutela a las comunidades campesinas y nativas, en caso que el Estado se niegue a titularles su territorio. También queda claro, que es el Estado el que tendrá que determinar cuál es el territorio ancestral, pero no de formas arbitraria y discrecional, sino sobre la base del territorio que estos pueblos han ocupado tradicionalmente. 

(*) Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con postítulo en Derecho Procesal Constitucional y estudios concluidos en la Maestría en Derecho Constitucional en la misma casa de estudios. Es coordinador del Área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Antonio Ruiz de Montoya.