No hace poco los medios de comunicación dieron a conocer la terrible noticia de que la menor Xohana falleció a consecuencia de que esta habría caído a uno de los pozos  ubicados en el jardín de la plaza principal del distrito de Cerro Azul, cuando ésta precisamente se encontraba jugando en este lugar sin la vigilancia de sus padres, hecho que ha motivado que tanto la sociedad como algún sector de la doctrina penal señale que tanto los padres de la menor fallecida como el alcalde de la Municipalidad sean responsables de la muerte de ésta.

A propósito de ello, el alcalde del distrito de Cerro Azul, Abel Miranda Palomino, señaló a distintos medios de comunicación que no tiene responsabilidad de la muerte de la menor porque “no voy estar viendo si una tapa esta bien o mal puesta”; de otro lado, los padres de la menor, indicaron también a la prensa que no serían responsables de la muerte de su menor hija porque “no tuvieron nunca la intención de ocasionarle ese daño”.

Frente a lo expuesto, cabe preguntarnos si tales respuestas satisfacen los criterios actuales del derecho penal para fundamentar la exclusión de responsabilidad. Entonces, ¿Cuál sería el fundamento hoy en día para hacer responsable tanto a los padres como al máximo funcionario de la Municipalidad, máxime si por un lado uno señala que cumplió con delegar tales responsabilidades y otros indicaron que no tuvieron la voluntad y conocimiento previo y dirigido a causar este resultado? 

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En la actualidad, el derecho penal construye la imputación y fundamento de responsabilidad a partir de la posición que ocupa el sujeto en un sector de la sociedad. De otra manera, no se podría realizar una distinción entre el “atribuir un hecho” y “causar un resultado”. Efectivamente, el primero comprende la imputación de un resultado a partir de la lesión de un deber originado conforme a la ubicación que ocupa en un contexto de interacción; por otro lado, el segundo atiende únicamente a la causación de un resultado sin observar si responde a una infracción de un deber.

No es lo mismo señalar que “X” es responsable porque infringió su deber de evitar el resultado; y por otro lado, porque causó el resultado. Así, “X” es responsable -por ejemplo- porque su posición de conductor (en la sociedad) le activa el deber de “no matar o lesionar injustificadamente”, el cual se materializa en frenar (hacer) o no acelerar (no hacer) para evitar el resultado (muerte o lesión), y no porque “X” haya contribuido (causado) el resultado (muerte o lesión); caso contrario, llevaría afirmar que el resultado tanto por infracción de deber (“X” atropella a “Y” y le da muerte por no frenar) como por una fuerza física irresistible (“X” impacta a “Y” a consecuencia de un golpe en cadena previo y le da muerte) sea lo mismo.

De acuerdo a ello, la posición de garante es la ubicación del agente en la sociedad y la activación de un deber determinado conforme al contexto de interacción, el cual lo obliga tanto a “hacer” como “omitir” conductas que eviten el resultado lesivo. Entonces, la posición de garante no se configura exclusivamente cuando el agente este obligado a “hacer” una determinada conducta y será responsable por su omisión, sino porque su ubicación lo obliga tanto actuar como omitir comportamientos que eviten el resultado, pues el derecho penal no atiende a si el resultado ocurrió a consecuencia de un hacer o una omisión, sino por la infracción del deber.

En el caso concreto, la respuesta a la interrogante planteada al inicio debe indicar que el derecho penal no determinará la responsabilidad porque tanto los padres de Xohana no tuvieron la intención de causar la muerte de aquélla o porque el burgomaestre  meramente delegó la responsabilidad de forma previa a otros, sino si el resultado (muerte de Xohana) fue a consecuencia de un deber que tenían de acuerdo a su contexto de interacción y si este los obligaba a actuar u omitir conductas para evitar este resultado en ese momento.

Entonces, la interrogante que debemos formularnos debe ser la siguiente: ¿Tanto los padres como el alcalde estaban obligados a evitar el resultado -sea a través de un hacer u omitir- a propósito del deber originado en ese contexto?

El destacado penalista César Nakasaki Seminario ha señalado a través de sus redes sociales que la responsabilidad penal -para el presente caso- debe declararse a partir de la identificación de si el resultado ocurrió en un “ambiente familiar” o “ambiente público”, siendo responsabilidad de los padres si ocurriera en el primero y del alcalde y demás funcionarios en el segundo.

En primer lugar, los padres de la menor Xohana tienen un deber de vigilancia y cuidado respecto a ella; sin embargo, tiene su activación de acuerdo al contexto en que se encuentren, lo cual sucede al margen de su naturaleza (privado o público), pues los padres pueden activar tanto su deber de vigilancia dentro espacios familiares (recoger los vidrios del cuarto del menor) como de cuidado dentro de espacios públicos (no dejar que ingrese sus dedos en las ranuras de una escalera eléctrica dentro de un centro comercial).

Por lo tanto, la posición de garante y nacimiento de los deberes (de hacer u omitir) no nacen a consecuencia de la naturaleza del lugar, sino de la ubicación e interacción del agente en un contexto determinado, siendo esto lo que determinará la responsabilidad penal. Efectivamente, no es lo mismo hallar responsabilidad en los padres cuando el menor cruza la pista y sufre lesiones graves por un atropello, que cuando este ingresé a una piscina pública y resulta infectado por una bacteria que le ocasiona la muerte.

En efecto, si bien los padres pueden tener -en estricto- deberes de vigilancia y cuidado respecto a su menor, siempre estos deben contextualizarse, pues los padres serán responsables -para el derecho penal- de los resultados ocasionados en tanto sean consecuencia de la infracción de su deber y no de otro. De esta manera, serán responsables -siguiendo el ejemplo anterior- cuando el menor cruzó la pista y sufrió lesiones graves a consecuencia de un atropello; sin embargo, no lo serán respecto a la muerte que pudiera ocasionarle una bacteria contraída cuando se bañaba en una piscina, toda vez que los deberes infringidos le deben ser atribuidos a un tercero al margen de que los padres no hayan observado el ingreso de su menor a la piscina y su cuidado mientras este se encontraba en la misma.

La Corte Suprema a través del Recurso de Nulidad N° 2174-2017 de fecha 18 de enero de 2018 condenó a una madre por la muerte de su hijo “porque estaba en condiciones de advertir el peligro”.  Somos de la opinión que el criterio de la “previsibilidad” no puede ser un argumento de recibo porque “subjetiviza” la responsabilidad penal. Por ejemplo, si la madre permite que su hijo compre un helado de una marca que no conoce y este luego sufre una infección y muere, le podrá ser atribuida la responsabilidad penal; o, si el padre que un día antes observó como cortaban las ramas grandes de los árboles de un parque y lleva a su hijo a jugar al día siguiente y le cae una de éstas que no fue retirada y muere, le será también atribuida su muerte, porque ambos estuvieron en la condiciones de advertir los peligros.

Por lo expuesto, la pregunta a la interrogante de si los padres de Xohana son responsables de la muerte de ésta, consideramos que no (¡y no porque no tuvieron la intención o porque les fue previsible!), pues si bien aquellos tienen deberes de vigilancia y cuidado respecto a su menor hija, estos no pueden resultar genéricos y vacíos de contenido, por lo que deben ser contextualizados conforme a la interacción del agente y no por la identificación de su naturaleza (privada o pública). En el presente caso, los padres de Xohana tenían deberes de vigilancia y cuidado respecto  a que ésta -por ejemplo- no se acerque a la pista o que suba a una parte alta de una estructura y no se caiga, pero no velar por si una rama grande y robusta de un árbol se cayera, por si la cadena del columpio se rompiera o por si las tapas de los pozos se encuentran debidamente aseguradas, pues son deberes que son de competencia de un tercero.

En esa línea, si la responsabilidad penal recaería sobre un tercero en el presente caso, se debe identificar quien tenía a cargo el aseguramiento de las tapas de los pozos o la posición de garante sea tanto colocando los elementos de seguridad como no dejar de asegurarlos ubicados para evitar el resultado.

El alcalde del distrito de Cerro Azul señaló que cumplió con delegar tal tarea y que no puede estar vigilando si todas las tapas se encuentras aseguradas o no. La pregunta que salta a la vista es la siguiente: ¿Es suficiente la delegación previa de responsabilidad (¿compliance?) para afirmar categóricamente la exclusión de la misma? En nuestra opinión, no. En efecto, la atribución de responsabilidad penal no puede reducirse a la distinción de los deberes de forma previa de unos respecto a otros (modo estático), sino del nacimiento del deber a consecuencia de la interacción entre los mismos (modo funcional).

En este orden de ideas, el alcalde no puede concluir que no tendría responsabilidad penal por el solo hecho de haber delegado el comportamiento (colocar tapas y no dejar de asegurarlas) para evitar el resultado lesivo (caer en el pozo), pues el fundamento de la responsabilidad radica en la infracción de un deber generado en un contexto de interacción y no en la mera división de tareas previas. En el presente caso, el burgomaestre señaló que delegó esta labor en el Gerente de Parques y Jardines de la Municipalidad, Juan Palomino, quien no habría cumplido con su tarea encargada. Efectivamente, el Gerente de Parques y Jardines tenía el deber de evitar el resultado; sin embargo, este señala que informó -mediante una solicitud de fecha 17 de julio del presente año- al alcalde de la situación de las tapas y la necesidad de un presupuesto para su implementación, solicitud que no fue aprobada hasta el día de ocurrido los hechos.

Siendo ello así, el alcalde del balneario de Cerro Azul no puede manifestar que no tendría responsabilidad penal por el hecho de haber delegado la responsabilidad (¿Acaso debía el Gerente de Parques y Jardines invertir de su patrimonio para la colocación de sus tapas o permanecer en el jardín mientras no coloquen para advertir de su peligro?), máxime si su ubicación (¡no fáctica!) le obliga a activar sus deberes para evitar el resultado. Efectivamente, el fundamento de la responsabilidad penal descansa en la posición que ocupa el agente en un contexto de interacción (el alcalde debe activar su deber a consecuencia del cumplimiento de la función del Gerente de Parque y Jardines como es la información de la situación de los pozos y la solicitud de presupuesto para la colocación de tapas) y no por el cargo que ocupe (el alcalde no puede activar sus deberes porque delegó de forma previa la responsabilidad en otro).

En suma, la responsabilidad penal no se determina como una ecuación matemática (sí “x” realiza tal comportamiento que se quiere evitar cometerá el delito), sino a partir de la identificación de quien tiene la posición de garante en un contexto de interacción, aspecto importante que deben recoger cualquier manual de prevención.

(*) Francisco Valdez Silva es abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado penalista del Estudio CMS Grau.