Cada vez que se le exige al Viceministerio de Interculturalidad o al Ministerio de Energía y Minas que cumpla con los derechos de los pueblos indígenas, contenidos en tratados internacionales de derechos humanos como el Convenio 169 de la OIT o las reglas desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), estos justifican su incumplimiento sosteniendo que, como estas reglas no están recogidas en las normas de su sector, no pueden cumplirlo, pues tienen que ceñirse al principio de legalidad.

1. Dos ejemplos del Viceministerio de Interculturalidad ilustran este problema:

a. Consulta del lote 116

Cuando los pueblos Awajun y Wampis exigieron al Viceministerio de Interculturalidad la consulta del lote 116, la respuesta de estos fue, que según la Segunda disposición final y transitoria de la Ley de consulta (Ley No 29785), los actos administrativos anteriores a la promulgación de esta (7/09/2011), no debían ser consultados, rechazando la consulta previa. Esto resultaba, “manifiestamente inconstitucional”, pues el fundamento 23 de la sentencia del Tribunal Constitucional STC No 00025-2009-PI, de cumplimiento obligatorio según el artículo 82 del Código Procesal Constitucional (aprobado por Ley No 28237), establecía claramente que la exigencia de consulta previa surge con la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, esto es desde el 5 de febrero de 1995, y no desde setiembre del año 2011, como lo sostiene la segunda disposición de la Ley de consulta previa y el Viceministerio de Interculturalidad.

b. Consulta de Línea de Trasmisión Eléctrica Moyobamba Iquitos

Cuando las organizaciones regionales de AIDESEP Loreto ORPIO Y CORPI pidieron la consulta previa del proyecto de Línea de Trasmisión Eléctrica Moyobamba Iquitos, en cumplimiento del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la respuesta del Viceministerio de Interculturalidad, fue desconocer este pedido, expidiendo la Resolución Viceministerial No 013-2016-VMI, que aprobó la directiva que señalaba que no se consultaba la provisión de servicios públicos, invocando para ello, la Décimo quinta disposición final del Reglamento de la Ley de consulta previa, aprobado por D.S. No 0001-2012-MC, que señalaba que no se consulta la construcción de infraestructura pública que beneficia a los pueblos indígenas. Esta regla, es “manifiestamente inconstitucional”, pues una norma reglamentaria no puede desconocer un tratado internacional de derechos humanos, que sabemos tiene rango constitucional (STC No 00022-2009-PI, f.j. 9), por un criterio de jerarquía jurídica, de conformidad con el artículo 51 y en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.

2. Los argumentos de los funcionarios que incumplen los tratados internacionales de derechos humanos

a. El principio de legalidad como pretexto para incumplir el Convenio 169 de la OIT. En ambos casos, el argumento del Viceministerio de Interculturalidad fue el mismo, el principio de legalidad recogido en el artículo 45 de la Constitución, según el cual, “Artículo 45°.  El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen”. La interpretación que le dan a esta norma en concreto, es que si no está en su Manual de Organización y Funciones (MOF) y en su Reglamento de Organización y Funciones (ROF), no lo pueden hacer. Ciertamente, se olvidan que la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos también forman parte del marco legal. En efecto, ex profesamente desconocen el principio de legalidad, reconocido en la Ley 27444, que precisa en el artículo IV, inciso 1, numeral 1.1 del Título Preliminar, establece que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

b. No hay control difuso en sede administrativa. El otro argumento para no cumplir con el Convenio 169de la OIT, es que los funcionarios públicos no pueden realizar control difuso en sede administrativa. Es decir, que los funcionarios públicos no pueden inaplicar las normas legales y reglamentarias que incumplen y desconozcan el Convenio 169 de la OIT, pues el artículo 138 de la Constitución establece que los únicos que pueden hacer control difuso son los jueces, no los funcionarios públicos¹.

c. Se presume la constitucionalidad de las normas jurídicas legales o reglamentarias. De conformidad con el principio democrático y por un criterio de seguridad jurídica, se deberá de presumir que las normas legales y reglamentarias, son constitucionales y son válidas. No obstante, el TC ha establecido una excepción, que a continuación entraremos a analizar.

3. Argumentos que obligan a los funcionarios públicos a inaplicar normas “manifiestamente inconstitucionales” sin necesidad de esperar pronunciamiento judicial

a. El principio de constitucionalidad está por encima del principio de legalidad. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”². El artículo III del Título Preliminar de la Ley 27444, precisa que “La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. La conclusión es evidente, no es válido el principio de legalidad sino se subordina al principio de constitucionalidad³.

b. Viceministerio de Interculturalidad incurre en fraude al Convenio 169 de la OIT. Incumplir y desacatar normas como el Convenio 169 de la OIT implica un fraude al mismo. Según el TC, una de las características de nuestros funcionarios públicos y de nuestros Estado son los “contextos como los nuestros donde la renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la Constitución puede originar verdaderas figuras de “fraude a “fraude a fraude a la Constitución” la Constitución” la Constitución” o “Constituciones “Constituciones nominales”, que a lo único que conducen es al descrédito del modelo del Estado Constitucional de Derecho, las instituciones democráticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de proliferación de la violencia social o de propuestas políticas que descreen de la democracia y que sólo pueden terminar en la anulación de todo el sistema de libertades de las personas”. (STC 05427-2009. F.j. 16)

c. Una ley o reglamento “manifiestamente inconstitucional” no debe ser acatado. El Tribunal Constitucional ha precisado que: “en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad, sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución”. (STC No 04053-2007-HC/TC, f.j. 13)⁴. El TC ha precisado:

“Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (artículo 1º)”. (STC 3741-2004-AA, f.j. 12)

El propio TC ha señalado: “que la situación que es manifiestamente inconstitucional no permanezca en el tiempo, a pesar de la declaratoria de inconstitucional de las ordenanzas antes mencionadas”. (STC 00001-2013-AI, f.j. 38)

Para el profesor Luis Castillo Cordova, «[u]na interpretación o una decisión manifiestamente inconstitucional, ha de ser tenida como derecho inválido al punto que estará justificado no requerir la declaración de inconstitucionalidad por ningún otro órgano, para conseguir que todos los operadores jurídicos le desconozcan eficacia jurídica»⁵. En otra oportunidad este autor ha sostenido que cuando la violación a la Constitución es manifiesta, no es necesario un pronunciamiento judicial. Como señala Luis Castillo Cordova: “Una decisión puede ser inconstitucional de modo manifiesto o no. Será del primer tipo cuando no pueda ser sostenida ninguna razón a favor de su constitucionalidad, y si alguna es mostrada es tan extremadamente débil que se convierte en razón aparente. Las del segundo tipo son decisiones que contravienen la Constitución, pero que permiten a su favor alguna razón, que aunque débil y derrotada por una razón distinta y más fuerte, no deja de ser razón. Así definidas, las decisiones manifiestamente inconstitucionales significan un abierto e innegable desprecio por los principios jurídicos y políticos que, recogidos en la Constitución, conforman el fundamento de nuestra convivencia. Es precisamente la ausencia de toda razón así como la deslealtad para con estos fundamentos, que de lo manifiestamente inconstitucional puede ser dicho que no ha nacido al derecho”⁶. Como señala Luis Castillo Cordova en una sentencia, a propósito de una sentencia inconstitucional “en ese caso, que la sentencia favorable al recurrente en el proceso de cumplimiento fue tan manifiestamente irrazonable que no podía reconocérsele valor jurídico alguno”⁷. Añade: “que es manifiestamente inconstitucional por ser manifiestamente irrazonable”⁸.

Esto significa que, el principio de legalidad invocado por el Viceministerio de Interculturalidad para no cumplir con el Convenio 169 de la OIT solo será válido, cuando estemos ante violaciones a la Constitución o al Convenio 169 de la OIT “no manifiestas”. Es decir, cuando estemos ante normas legales o reglamentarias, o ante interpretaciones del Viceministerio de Interculturalidad, que violan la Constitución o el Convenio 169 de la OIT que tengan alguna razón débil para sustentarla. No obstante, en aquellos casos, cuando estamos ante una norma legal o una interpretación de la Constitución o del Convenio 169 de la OIT, “manifiestamente  inconstitucional” o “manifiestamente inconvencional”, es decir contrarias a la Constitución o al Convenio 169 de la OIT, deberá inaplicarse las mismas, de conformidad con la jurisprudencia del TC⁹.

4. En conclusión

Queda claro que si bien en principio, se presume la constitucionalidad de las leyes hasta que los jueces declaren su inconstitucionalidad de las normas, y que solo los jueces pueden hacer control difuso, es decir, los funcionarios públicos no pueden inaplicar una norma que consideran inconstitucional, esta regla tiene una excepción, cuando estamos ante normas que sean “manifiestamente inconstitucionales”, supuesto que se caracteriza por que estas normas carecen absolutamente de fundamento constitucional. En dichos supuestos, no habrá necesidad de esperar el pronunciamiento judicial que declare nula o que inaplique las normas legales o reglamentarias que violan o incumplen el Convenio 169 de la OIT, pues según el TC, estamos ante violaciones manifiestas. La consecuencia práctica es que la posición de funcionarios públicos como del Viceministerio de Interculturalidad, cuando fundamentan que no acatan el Convenio 169 de la OIT porque sus leyes se lo impiden, carece de cobertura constitucional.