Este es el problema central que el caso Marcapata de Cusco pone en debate. En realidad son tres preguntas que se desprenden de este caso.1) ¿Quién es el órgano o autoridad?, 2) ¿Cuál es el procedimiento?, y 3) ¿Qué criterios, normas o argumentos, se resuelve el conflicto competencias que se suscita, cuando autoridades de comunidades campesinas, nativas o de rondas campesinas de un lado y de otro lado, jueces, fiscales y policías reclaman competencia y jurisdicción para resolver un conflicto?.

Esto ocurre fundamentalmente, porque aún se carece de una norma que regule la coordinación entre la jurisdicción comunal o indígena reconocida por el artículo 149 de la Constitución y la jurisdicción estatal, y no hay consenso respeto de la competencia material de la jurisdicción indígena. Es decir, no se ha delimitado aún con claridad qué tipo de conflictos y materias puede resolver va resolver la jurisdicción indígena y que no, a pesar que la Constitución no fija límites. Esto ocasiona la superposición de ambas justicias y no pocos conflictos.

Y es que, no puede haber coordinación si las competencias no están claramente delimitadas, especialmente la competencia material. Si estas están bien delimitadas, los conflictos disminuyen.

1. Sobre el caso Marcapata

Los hechos son como siguen: una persona de la comunidad campesina de Ccollana, en el distrito de Marcapata, en la provincia de Quispicanchis, Región Cusco es asesinada. Quien hace el levantamiento de cadáver es sólo la Policía, los dirigentes comunales querían intervenir, pero no los dejaronn. La fiscalía, asume competencia y no avanzan las investigaciones.

Ante esta lentitud y las quejas de maltrato por parte de la fiscalía, los familiares del finado recurrieron a las rondas campesinas de Ccollana, quienes luego de una investigación a nivel de la comunidad, identifican a los presuntos asesinos. Como estas rondas no logran resolver el problema, pasan el caso a una instancia superior, al encuentro de rondas campesinas del distrito de Marcapata, conformado, por los representantes de las rondas de 09 comunidades campesinas.

En ese encuentro se realiza otro interrogatorio, con presencia de testigos, que identifican a los asesinos del difunto, habiendo estado presentes las principales autoridades del distrito de Marcapata. Luego, las rondas del nivel distrital concluyen que son responsables, se le sanciona, con baños de agua, de acuerdo a su costumbre, posteriormente, lo ponen a disposición de la posta, para que sea evaluado por los médicos. Y, después se les entrega a la Policía Nacional. Es necesario precisar, que, en la cultura del lugar, el agua es usada para sanar, para limpiar y no como castigo o como humillación.

2. Sobre el conflicto de competencias y la inexistencia de declinatoria de competencia por parte de las autoridades ronderiles

Según el artículo 149 de la Constitución, las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, pueden ejercer facultades jurisdiccionales. No dicen “deben” sino “pueden”. Esto significa que las autoridades de las comunidades campesinas o nativas pueden desistirse y declinar competencia. En este caso nunca, las autoridades comunales expresar voluntad o decisión de declinatoria de competencia, sino una intromisión por parte de las autoridades de la justicia estatal.

Es el Ministerio Público, el que, sin ninguna coordinación con las autoridades de las rondas, denuncia a cinco integrantes de las Rondas Campesinas de Marcapata. Es decir, ante la primera intervención de las rondas, los abogados del asesino denuncian a las rondas ante el Fiscal Provincial de Quispicanchis, por la comisión del supuesto delito de coacción. Después de la investigación fiscal y el juicio oral, fueron condenados por el Juez del Primer Juzgado Unipersonal de Quispicanchis por el delito de coacción con reserva de fallo de un año y sujeto a algunas reglas de conducta.

Es recién ante esta situación que las rondas campesinas de Marcapata, ante el desconocimiento del Ministerio Público y del Poder Judicial de la justicia indígena, interponen una demanda de amparo contra estos para que deje sin efecto la acusación fiscal y el proceso judicial, pues desconocen la facultad reconocida en el artículo 149 de la Constitución. Este caso acaba de subir al Tribunal Constitucional (TC) a través de un recurso de agravio constitucional, y será este alto tribunal el que resolverá este conflicto de competencia. 

3. Juez constitucional del amparo dice que Juez penal debe resolver el conflicto de competencia

La titular del Juzgado Mixto Sede Quispicanchis (Exp. No 00043-2018-0-1014-CI-01) que conoce el amparo, declaró improcedente la demanda de amparo sobre la base de dos argumentos inconstitucionales en nuestra opinión.

Del argumento del juez del amparo se desprende entonces los siguientes argumentos

a. Solo está habilitada la justicia indígena para resolver un conflicto cuando no haya violación a los derechos fundamentales. Debemos concluir entonces, que si hay violación de derechos fundamentales, la jurisdicción indígena pierde competencia, y en este caso, el que deberá de resolver este conflicto será la justicia ordinaria, y en este caso el juez penal.

b. Será entonces, el juez penal, en el marco del proceso penal, el encargado de resolver el conflicto de competencia en el marco del proceso penal.

c. Dado que es el juez penal el que tiene la competencia, según el juez del amparo, habrá en consecuencia que esperar que concluya el proceso penal, es decir que se pronuncie la Corte Suprema en un recurso de casación, para recién cuestionar esta resolución a través de un amparo.

d. Según el juez del amparo, la justicia ordinaria tiene una relación de subordinación sobre la justicia indígena, toda vez que en los hechos funciona como segunda instancia. En otras palabras, la justicia ordinaria no solo tiene como función la necesaria sanción penal de los delitos penales, sino además tiene la competencia de resolver el conflicto de competencia entre la justicia estatal y la justicia indígena.

e. En definitiva, según el juez del ampao, será la justicia ordinaria la que decidirá “en nombre” de la justicia indígena y la justicia ordinaria, sobre la base de argumentos penales, quien es el competente para resolver conflictos.

4. ¿Quién resuelve los conflictos de competencia según la Constitución?

Si bien la Constitución actual no establece quién resuelve los conflictos de competencia entre la justicia estatal y la justicia indígena, si establece criterios o principios jurídicos importantes:

 

“Artículo 149°. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”. (Resaltado nuestro)

Podemos desprender de esta norma varios argumentos:

a. La relación entre la justicia ordinaria y la justicia estatal es una relación de coordinación y no de subordinación. Solo coordinan los iguales, no coordinan jamás los que están en una relación de subordinación.

b. En consecuencia, al existir una relación de coordinación, no corresponde que una justicia decida por la otra, cual es la vía competente.

c. El artículo 149 de la Constitución establece un criterio para resolver conflictos de competencia entre la justicia estatal y la justicia indígena. Según esta norma, existe una relación de prelación en favor de la jurisdicción indígena. Es decir, la primera opción la tiene las autoridades de la justicia indígena para resolver conflictos, y solo en caso que estas autoridades declinen y no asuman jurisdicción, será la justicia ordinaria la encargada de resolver el conflicto. Esta regla, ha sido desarrollada de forma clara por el artículo 18 del Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, publicado en el 29/07/04.

“Artículo 18º.- La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer:

1.- De los delitos previstos en el artículo 173 de la Constitución.

2.- De los hechos punibles cometidos por adolescentes.

3.- De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149 de la Constitución”. (Resaltado nuestro)

d. Bajo la premisa que no hay zonas exentas de la fuerza normativa de la Constitución, ni hay zonas exentas del control constitucional, de conformidad con los artículos 1, 38, 44 y 200 de la Constitución, cualquier acto que viole derechos fundamentales será objeto de control constitucional a través de los procesos constitucionales, especialmente el amparo y habeas corpus.

5. ¿Quién resuelve los conflictos de competencia según el Poder Judicial?

Para la Oficina Nacional de Justicia de Paz y Justicia Indígena (ONAJUP), órgano del Poder Judicial encargado del acompañamiento técnico de la justicia de paz y la justicia indígena, ambas jurisdicciones deberán ponerse de acuerdo mediante un diálogo. Sin embargo, esto no ocurre en la realidad.

“En aquellos casos en los que existan conflictos de competencia entre los sistemas de justicia y en virtud del principio de igualdad que impera en la justicia intercultural, las autoridades de los sistemas de justicia involucradas en el conflicto de competencias lo resolverán mediante el diálogo permanente en reuniones de trato directo, donde imperará un clima de confianza, colaboración, igualdad y respeto mutuo. En dichas reuniones, las autoridades de cada sistema de justicia expondrán los motivos que generan el conflicto de competencias y las soluciones propuestas. El conflicto de competencias se resuelve cuando exista consenso entre las autoridades de los sistemas de justicia presentes en la reunión. Esta reunión es convocada por una autoridad de cualquiera de los sistemas de justicia objeto del presente Protocolo”¹. (Resaltado nuestro)

De esta regla se desprende un mandato a las autoridades de las rondas campesinas de Marcapata y a las autoridades de la Corte Superior de Justicia de Cusco, de dialogar de buena fe. Sin embargo, hasta donde sabemos, no ha habido ninguna convocatoria para este dialogo, ni está regulado este. En resumen, en el caso Marcapata, esta regla no se ha aplicado.

6. ¿Cómo resuelve este tipo de caso la justicia indígena la Corte Constitucional de Colombia?

Una de las sentencias emblemáticas dela Corte Constitucional de Colombia en materia de justicia indígena, es la recaída en el expediente T-349/96. Esta sentencia resulta interesante pues arroja luces sobre lo que debe hacer un juez constitucional, cuando advierte que la justicia indígena ha violado un derecho fundamental.

Lo que hace esta prestigiosa Corte, no es excluir a la justicia indígena como consecuencia de una violación de un derecho fundamental, tampoco es ordenar al Juez penal que resuelva el conflicto de competencias, sino que es la propia justicia constitucional que resolverá el conflicto de competencias, y si encuentra que se ha violado un derecho fundamental, luego de declarar nula la decisión que violó un derecho fundamental, solicita a la justicia indígena que se vuelva a pronunciar, pero esta vez respetando los derechos fundamentales. A continuación, la parte resolutiva de la misma:

 

“Primero: CONFIRMAR el numeral primero del fallo proferido por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Mistrató, aclarando que la tutela se concede solamente por violación del principio de legalidad de la pena (referido a su concepción específica), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: REVOCAR el numeral segundo del mencionado fallo.

Tercero: DEJAR SIN EFECTOS la decisión tomada por la Asamblea General de Cabildos el 15 de febrero de 1995.

Cuarto: CONSULTAR a la comunidad embera-chamí reunida en pleno, sobre su disponibilidad para juzgar nuevamente al sindicado, conforme a sus prácticas tradicionales, de las que hace parte la pena imponible (que debe purgarse dentro de la comunidad), o si consideran que han de ser los jueces ordinarios quienes lleven a término el juzgamiento. Sobre estas circunstancias deben informar al Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, en el término de 30 días calendario, contados a partir de la notificación de la presente providencia.

Quinto: En caso de que la comunidad decida juzgar nuevamente al actor, ORDENAR a la Policía Nacional que tome las medidas tendientes a capturar al actor y entregarlo a las autoridades de la comunidad embera-chamí”. (Resaltado nuestro)

De esta sentencia se puede concluir que cuando la justicia indígena viola algún derecho fundamental al momento de impartir justicia, no corresponde la exclusión de la justicia indígena sino, darle la oportunidad a la justicia indígena para que se vuelva a pronunciar, y solo en caso que esta no desee pronunciarse y decline de competencia, recién resultara competente la justicia estatal.

7. Quién resuelve los conflictos de competencia según el Poder Judicial

En un reciente acuerdo del pleno jurisdiccional intercultural de cusco de 2018, recientemente realizado por la Oficina Nacional de Justicia de Paz y Justicia Indígena (ONAJUP)², se ha acordado entre otras cosas, que los conflictos entre la Justicia Indígena y la Justicia Estatal lo debe resolver la justicia constitucional. Es decir, será a través de un amparo que se resolverá y se definirá quién tiene la competencia.

8. A manera de conclusión: El amparo como el remedio procesal idóneo para resolver los conflictos de competencia

Tenemos una apreciación crítica de la sentencia del Juez de Quispicanchis. Es evidente que el proceso penal no es la instancia idónea para resolver el conflicto de competencia entre la justicia indígena y la justicia estatal, pues lo que está en discusión son competencias establecidas directamente por la Constitución y no por el Código Penal. En tal sentido, “materialmente” estamos ante un proceso constitucional competencial, no obstante, no es posible recurrir a un proceso constitucional de conflicto de competencias en este caso, pues el artículo 109 del Código Procesal Constitucional (Ley no 28237) no contempla este como un supuesto de conflicto competencial.

Lo que acá está en discusión, es la interpretación constitucional del artículo 149 de la Constitución. En tal sentido, el proceso penal a cargo del juzgado penal, en nuestra opinión no constituye precisamente la instancia especializada en definir quién tiene la competencia constitucional para resolver el caso resuelto por la justicia indígena en Marcapata.

Consideramos que, en este caso, no se aplica la doctrina del TC sobre amparo contra resoluciones judiciales, que exige que solo se puede interponer amparo o hábeas corpus contra resolución judicial firme, luego de agotar todos los recursos impugnatorios dentro del mencionado proceso. La razón de esta no aplicación, es que no se busca cuestionar el contenido jurisdiccional de una sentencia de un proceso penal por la comisión del delito de coacción, sea cual sea esta. Lo que se cuestiona es la intervención de la justicia ordinaria en este caso, y no una resolución especifica de esta. Sostener lo contrario implicaría obligar a las autoridades de la justicia indígena a esperar de 5 a 8 años, hasta que acabe el proceso penal, para recién cuestionar la intervención de la justicia ordinaria en un conflicto que es competencia de la justicia ordinaria. Pero además, significa, inaplicar el artículo 18, inciso 3, del Código Procesal Penal, que dispone, que la justicia ordinaria, no es competente para conocer de las infracciones penales, en el marco de la aplicación del artículo 149° de la Constitución Política del Perú.

En tal sentido, no resulta razonable ni ajustado a lo establecido en el artículo 149 de la Constitución, la sentencia del Juez penal de Quispicanchis, cuando dice que solo tendría competencia la justicia indígena si es que esta no viola derechos fundamentales. Según este argumento, si existe alguna violación a un derecho constitucional procesal por parte de la jurisdicción indígena, la consecuencia práctica sería la exclusión de la justicia indígena.

Según el artículo 149 de la Constitución Política, cuando se trata de conflictos ocurridos dentro del territorio de las comunidades campesinas y nativas, las autoridades de estas pueden impartir justicia de acuerdo a sus costumbres, siempre que no se viole derechos fundamentales. Resulta razonable concluir que, en caso que exista violación de un derecho fundamental al momento de impartirse justicia indígena, deberá decretarse nula la decisión que viola derechos, debiendo de obligarse a la instancia jurisdiccional a volverse a pronunciar, pero jamás desconocer la jurisdicción indígena.

Finalmente, el artículo 149 de la Constitución establece un criterio para resolver conflictos de competencia. Según esta, quien tiene la primera opción es la justicia indígena, y luego si esta declina, recién asume competencia la jurisdicción ordinaria. En este caso, resulta evidente que la preferencia para resolver este conflicto era la justicia indígena, más aún si las autoridades de la justicia indígena jamás declinaron competencia. En tal sentido, la justicia estatal, está obstaculizando la justicia indígena, cuando abre proceso penal a las autoridades indígenas por ejercer justicia indígena.

Resulta evidente, que justicia estatal viola el artículo 139.2 de la Constitución, que establece que “Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante  el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”.