Mediante la Resolución Ministerial N° 171-2019-TR, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo aprobó una serie de lineamientos para el otorgamiento de ajustes razonables a las personas con discapacidad, en el proceso de selección y en el lugar de trabajo, así como los criterios para que los mismos sean considerados una carga desproporcionada e indebida para las empresas privadas. Esta Resolución deroga a la Resolución Ministerial N° 127-2016-TR, que fijaba los lineamientos de manera previa.

Como se recordará, la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley N° 29973 (en adelante, “la Ley”) y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 002-2014-MIMP, han establecido el marco legal para la promoción, protección y realización, en condiciones de igualdad, de los derechos de la persona con discapacidad, promoviendo su desarrollo e inclusión plena y efectiva en la vida política, económica, social, cultural y tecnológica.

En esa línea, se considera persona con discapacidad a aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y de inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.

Ahora bien, la discapacidad debe acreditarse mediante el certificado de discapacidad otorgado por médicos certificadores registrados de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud-IPRESS, públicas, privadas y mixtas a nivel nacional. La evaluación, calificación y certificación son gratuitas.

La Ley establece que las entidades privadas con más de cincuenta (50) trabajadores, se encontrarán obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no menor al 3% de la totalidad del personal anual.

El empleador que se encuentre obligado a cumplir con la cuota de discapacidad deberá realizar las convocatorias de empleo a través del Centro de Empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. De registrarse postulantes con discapacidad, el Centro de Empleo informará al empleador respecto de los ajustes razonables que deberá implementar para permitir la participación de los mismos en el proceso de selección.

La resolución ministerial bajo comentario, publicada el 3 de julio de 2019, señala que en el proceso selección, el empleador prevé acciones para el otorgamiento de ajustes razonables, debiendo tener en cuenta el perfil del puesto y tareas a realizar.

Conviene recordar que los ajustes razonables son modificaciones, adaptaciones necesarias y adecuadas, que sin imponer una carga desproporcionada a la empresa, que sirven para facilitar a la persona con discapacidad el acceso a un puesto de trabajo, el desarrollo del mismo, actualización laboral, ascensos. Pueden incluir cambios en el espacio físico, ayudas técnicas, ajustes en organización del trabajo, horarios, considerando necesidades de trabajador con discapacidad.

Cuando reclute, señala la norma, el empleador debe difundir las vacantes en formatos accesibles a los postulantes discapacitados. Inclusive al realizar la convocatoria debe indicar que los postulantes informen si requieren algún tipo de ajuste razonable para su desempeño. El postulante presentará la solicitud acompañando su certificado de discapacidad u otros documentos que estime pertinentes.

Dichos ajustes deben implementarse  antes de la entrevista salvo que sean carga desproporcionada. Si el ajuste solicitado cumple con requisitos legales lo informará al postulante, de lo contrario informará sobre aquellos alternativos que se aplicarán.

Los ajustes razonables también pueden ser solicitados por el trabajador con discapacidad, no solo por el postulante. Lo hace por escrito, sustentándola y adjuntando documentos que considere pertinentes. El empleador tiene 10 días hábiles para iniciar procedimiento deliberativo, el cual busca que las partes lleguen a un acuerdo sobre el diseño de ajustes razonables para desarrollar el empleo, entrenamiento, prácticas pre profesionales o profesionales, según sea el caso. Se realiza como mínimo en 1 sesión y máximo en 3, no pudiendo exceder los 30 días hábiles.  En el procedimiento el trabajador puede ser acompañado por un representante del sindicato, si lo hubiera.

En caso no exista ajuste razonable idóneo o este sea desproporcionado, el empleador debe, en caso la discapacidad haya sido adquirida durante la relación laboral o la misma se hubiera agravado:

1. Reasignar al trabajador a otro puesto compatible con sus capacidades y aptitudes.
2. Si el puesto compatible está cubierto, el empleador puede convenir con quienes lo ocupan la realización de un intercambio.

Resulta importante comentar que la norma no señala las consecuencias de la negativa del trabajador a aceptar el ajuste razonable que proponga el empleador. Creemos que el empleador deberá, en ejercicio de su poder de dirección, requerir al trabajador para que lo acate, pudiendo sancionar disciplinariamente su negativa. La obligación del empleador se deriva del deber de prevención contemplado en la Ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Si empleador deniega los ajustes razonables de manera injustificada, en razón a omitir su ejecución, no iniciar procedimiento deliberativo, actuar de mala fe durante el mismo, no cumplir acuerdo, o no dar mantenimiento adecuado, se considera un acto discriminatorio. El trabajador puede denunciarlo ante la autoridad de trabajo o el Poder Judicial.

Para determinar la existencia de carga desproporcionada o indebida, que ampare la negativa del empleador de denegar los ajustes razonables, deberá verificarse si el ajuste supone alterar o paralizar el ciclo productivo poniendo en riesgo metas productivas de la empresa, impacto económico negativo que peligre los resultados esperados, falta de liquidez de la empresa que impida cumplir sus obligaciones. La carga se acredita con declaraciones de impuesto a la renta, estados financieros, entre otros documentos.

La norma no contempla quién decide la discrepancia entre el trabajador discapacitado y el empleador sobre el hecho que el ajuste razonable suponga una carga desproporcionada. Debería valer el criterio del empleador y, la discrepancia ser atendida por la Autoridad Administrativa de Trabajo, recurriendo a un órgano especializado. Para ello debe desarrollarse este procedimiento con mayor detalle, como lo ocurrido recientemente con la divergencia en la normativa sobre relaciones colectivas de trabajo.

En caso de intermediación o tercerización, el empleador (contratista) es quien debe proveer los ajustes razonables. Para ello coordina con la usuaria o principal para que preste su colaboración. Entendemos que el responsable de implementarlos es el empleador, debiendo contar con la opinión previa de la empresa principal, quien debe estar involucrada en el procedimiento deliberativo al ser la titular de las instalaciones en las cuales el personal está destacado.

Finalmente, la disposición señala que otorgamiento de ajustes razonables no afecta remuneración ni otros beneficios previos a que tenga derecho el trabajador discapacitado. Esta restricción debe leerse en cada caso concreto pues podría ocurrir que el cambio de puesto en razón al ajuste genere que el trabajador deje de percibir un beneficio inherente al puesto de trabajo anterior, en cuyo caso sería válida su eliminación.