Días atrás, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima ratificó la constitucionalidad del protocolo que aprobó la guía médica y sus lineamientos para la interrupción del embarazo cuando este es menor de 22 semanas y pone en riesgo la vida de la madre.

Esta decisión contiene importantes consideraciones que merecen ser difundidas. Por ello, a continuación describimos los principales argumentos expuestos por dicho colegiado para declarar infundada la demanda presentada por la Asociación Centro de Estudios Jurídicos Santo Tomás Moro contra el Ministerio de Salud (Minsa).

Cabe señalar que este fallo tuvo como ponente a la jueza superior Emilia Bustamante Oyague. Asimismo, la Sala está integrada por las magistradas Sara Luz Echevarría Gaviria y María Leticia Niño Neira.

1. El aborto terapéutico no es una conducta típica, antijurídica ni culpable

La parte demandante afirmó que en nuestro país el aborto y sus diferentes formas son conductas prohibidas por el legislador y, por ello, son conductas típicas, antijurídicas y culpables. Asimismo, señalaron que la no punibilidad del aborto terapéutico no lo convierte en un acto legal, pues siempre será una conducta ilícita y es inconstitucional en la medida que su exculpación obedece a una política de no criminalidad. Por ello, alegaron que no podía ser reglamentada.

El Colegiado rechazó esta argumentación. Para ello, recordó que el artículo 119 del Código Penal establece que «No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente».

Asimismo, la Sala señaló que «Si bien, en el Capítulo 11 del Título 1, del Libro Primero del Código Penal específicamente del artículo 114 al 120, se regulan las diversas formas de aborto, el artículo 119 del Código Penal se encuentra específicamente referido al aborto terapéutico, que es la única figura permitida por la ley, para salvar la vida o salud de la madre gestante».

Igualmente, refirió la Sala que el aborto terapéutico fue incorporado en el año 1924 cuando se aprobó el Código Penal, y ha conservado su vigencia sin haber sido cuestionada de forma alguna, desplegando hasta la actualidad todos sus efectos jurídicos en el tiempo. «A través de ella, el legislador ha despenalizado esta conducta en el caso preciso y específico del aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave permanente. Lo que implica la eliminación de la sanción punitiva a un único comportamiento, que la ley permite con la finalidad de proteger un interés superior referido a la vida y salud de un ser humano, despenalizando una conducta, en virtud de una ponderación de derechos fundamentales en conflicto, estableciendo una relación de preferencia condicionada por las circunstancias dadas en un caso particular, específicamente delineado por la norma».

Por ello, en este punto, la Sala concluyó que cuestionar la legalidad del supuesto de hecho contenido en el artículo 119 del Código Penal, que regula el aborto terapéutico, es un tema que no corresponde verse a través del proceso de acción popular, porque para ello tendría que deducir un proceso de inconstitucionalidad, que tiene un trámite diferente.

2. Recomendaciones al Estado peruano por dos casos emblemáticos

Igualmente, el Colegiado recordó que el Perú ha sido denunciado, ante el Comité de Derechos Humanos y el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de la Mujer, por los siguientes casos:

a) Caso KL vs Perú: petición presentada por Karen Noelia Llantoy Huamán, en el que se emitió el dictamen aprobado por el Comité de Derechos Humanos de fecha 24 de octubre de 2005. En este caso, se le negó a una mujer la posibilidad de una intervención médica para suspender el embarazo, lo cual fue calificado como una arbitraria interferencia del Estado en su vida privada. 

2) Caso LC vs Perú (denunciado ante el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de la Mujer): Sobre este caso, la Sala señaló lo siguiente:

«En la medida que L.C. producto del repetido abuso sexual realizado en su contra a los  13 años de edad quedó embarazada y afectada de depresión, intentó suicidarse, arrojándose de un edificio el 31 de marzo de 2007. Dicho accidente le produjo una serie de daños en su columna vertebral y con el objetivo de que tales daños no se agravaran, el Departamento Médico de Neurocirugía propició una intervención médica para el 12 de abril de 2007. En esos días se diagnosticó que estaba embarazada, lo que determinó que la operación programada se suspenda. Ante ello, el18 de abril de 2007, la madre de L. C. previa consulta con su hija, solicita al hospital que se le practique una interrupción legal del embarazo, conforme al artículo 119 del Código Penal, alegando que dicho embarazo ponía en peligro la vida, la salud física y psicológica y la integridad personal de L. C. y que la intervención quirúrgica de la columna no se realizaría si el embarazo continuaba.

El 30 de mayo de 2007, la Junta Médica del Hospital desestimó la petición, por considerar que la vida de la paciente no estaba en peligro. El 07 de junio de 2007, cuando L.C. estaba embarazada de 6 meses, presentó un recurso de reconsideración ante la Junta Médica del Hospital, sustentando el grave e inminente riesgo para su salud física y mental, y el 16 de junio de 2007, ella, sufrió un aborto espontáneo.

En la Comunicación No. 22/2009 quedó acreditada la responsabilidad del Estado Peruano, al haberse denegado por medio del hospital a practicar el aborto terapéutico a L. C., pues se afectó su derecho a la salud, su derecho a no ser discriminada, su derecho a recibir la atención médica que requería, en un acto de discriminación contra una niña-adolescente, afectándose con ello, sus derechos humanos al no haberle garantizado el ejercicio y goce de los derechos humanos, quedando en evidencia que el Estado peruano carecía de un protocolo para practicar el aborto terapéutico».

Sobre el particular, la Sala señaló que «De ambos dictámenes emitidos en los casos precedentes, es claro y contundente que se recomienda al Estado Peruano que adopte las medidas para evitar que se cometan violaciones semejantes en el futuro y que, establezca un mecanismo para el acceso efectivo al aborto terapéutico en condiciones que protejan la salud física y mental de las mujeres, conforme a lo regulado por el artículo 119 del Código Penal». 

3. La Guía Técnica es el resultado de un trabajo técnico de diversas entidades especializadas

El Colegiado Civil refirió que la Guía Técnica Nacional es el resultado de un trabajo técnico y coordinado que toma en cuenta las opiniones de las diversas entidades gubernamentales y diversas institucionales (tales como el Ministerio de la Mujer, la Defensoria del Pueblo, CLADEM PERÚ, PROMSEX, Flora Tristán, DEMUS, Colegio Médico del Perú, Manuela Ramos, entre otras). Cada una de ellas, en el marco de sus competencias —refiere la Sala— han emitido sendos informes profesionales, aprobando el procedimiento que reglamenta el artículo 119 del Código Penal, especificando en qué casos puntuales se puede realizar el aborto terapéutico con la finalidad de brindar una atención oportuna y apropiada en estos casos de excepción, en tanto constituye una medida orientada a reducir la mortalidad materna, dado que es el único medio para salvaguardar la salud o la vida de la madre gestante.

Así, se refiere que la Guía Técnica Nacional ha sido adoptada, en observancia de normas internacionales de protección de los derechos humanos. 

Por ello, la Sala Civil fue categórica al señalar que «la Resolución Ministerial N° 486-2014/MINSA, que aprueba la Guía Técnica Nacional para la Estandarización del Procedimiento de la Atención Integral de la Gestante en la Interrupción Voluntaria por Indicación Terapéutica del Embarazo menor de 22 semanas con Consentimiento Informado, en el marco de lo dispuesto en el artículo 119° del Código Penal, publicada el 28 de junio de 2014, en el Diario Oficial El Peruano, es una norma conforme a nuestro ordenamiento legal».

Asimismo, señaló que dicha guía reglamenta el supuesto de hecho contenido en el artículo 119 del Código Penal, que es una norma que forma parte de nuestro sistema jurídico vigente y que despliega todos sus efectos jurídicos en todo el ámbito nacional, «de modo que su constitucionalidad no ha sido controvertida de modo que la Guía Nacional Nacional Técnica, goza de presunción de legalidad».

Del mismo modo, se precisó que no se advierte que la Guía establezca un procedimiento extensivo a otras formas de aborto que no sean las que encuentran allí contemplados allí, pues los casos contenidos de 1 al 10 previstos en el 1 cápite «VI. Consideraciones Específicas» se encuentran taxativamente enumerados.

4. Sobre el caso 11: «Cualquier otra patología materna que ponga en riesgo la vida de la gestante» 

En cuanto al caso 11 de la Guía, que se refiere a «Cualquier otra patología materna que ponga en riesgo a la vida de la gestante o genere en su salud un mal grave y permanente, debidamente fundamentado por una Junta Médica», que los demandantes calificaron como una cláusula abierta para que se incorpore cualquier tipo de aborto, la Sala discrepó y rechazó dicha argumentación.

Más bien el Colegiado afirmó que se trata de una figura especificamente reglada, «que contiene la posibilidad de incorporar un caso de aborto con las exigencias de que deba colocar a la gestante en peligro de muerte o que genere a su salud un mal grave y permanente, siempre y cuando el diagnóstico haya sido emitido por una Junta Médica, es decir, por un conjunto de profesionales médicos cuya responsabilidad es determinar si corresponde aplicar el aborto terapéutico a la paciente, en situaciones médicas que solo ellos deberán constatar, considerando siempre que su actuación se ceñirá conforme a los principios éticos y profesionales de su carrera médica, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar en caso de no ceñirse a los lineamientos que orientan el desempeño de su profesión».

Adicionalmente, se indicó que debe tenerse en cuenta lo expuesto en el numeral 6.3.4. del rubro VI. Consideraciones específicas de la Guía Técnica Nacional, en el que se estipula que si una Junta Médica concluye que no es recomendable proceder a la interrupción terapéutica del embarazo menor de 22 semanas, el médico tratante comunicará a la gestante su decisión y las razones que la fundamentan. Y aquélla podrá solicitar al Director General del establecimiento de salud que se realice una nueva Junta Médica con otros médicos que deberá llevarse a cabo en un plazo no mayor de 48 horas, bajo responsabilidad.

Para la Sala, esto es una garantía de seguridad para la paciente, «en tanto, constituye una segunda oportunidad de contar con una opinión médica que puede modificar la primera decisión, si aquella fuese equivocada; y más aún, que estará conformada por un grupo de profesionales médicos distintos a los primeros que evalúen la solicitud de la paciente».

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Aborto Terapéutico – Senten… by La Ley on Scribd