Conforme a la situación de emergencia por el coronavirus, instaurada y ampliada por el gobierno peruano, se han suspendido las diferentes actividades empresariales, industriales y profesionales, salvo las actividades permitidas de forma excepcional.  La práctica arbitral en su conjunto (centros de arbitraje, árbitros, abogados, expertos, peritos y otros operadores), no ha sido ajena y con la suspensión de la actividad arbitral en forma amplia, se presentan retos para el arbitraje peruano.

En tiempo de crisis y cuarentena, la tecnología permite generar un espacio de reflexión e intercambio de ideas a fin de promover prácticas arbitrales pasadas, vigentes y futuras, nuestro reconocimiento y felicitación a los centros de arbitraje, árbitros, académicos, abogados e instituciones que por diferentes medios electrónicos o virtuales permiten seguir generando este espacio arbitral. 

El día jueves 26 de marzo, participamos del Webinar, titulado Arbitraje Online: Posibilidades de un arbitraje a distancia en tiempos de Coronavirus/Covid 19” , con la disertación  de Jordi Sallares Serra (Secretario General del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacional) y Jochen Beckman (Rödl & Partner Abogados y Asesores Tributarios Barcelona – España), las oportunas y precisas conferencias de los expertos, nos permiten generar algunas opiniones y reflexiones de carácter personal, vinculadas al arbitraje nacional en materia comercial y de contrataciones estatales, que serán establecidas en preguntas y respuestas:

1. ¿Los diversos centros de arbitraje en el Perú, han suspendido los plazos y audiencias?

Acorde a los diversos comunicados públicos dirigidos a los árbitros y las partes, los plazos y los arbitrajes han sido suspendidos en Lima y provincias, esta determinación se encuentra alienada con la política del estado de emergencia nacional, y será la pauta general a cumplir a fin de no perjudicar a las partes y en general proteger los casos arbitrales.

2. ¿La tecnología permite las actuaciones arbitrales en tiempos del COVID-19?

Los principales centros de arbitraje, ya hace algunos años, permiten que las actuaciones arbitrales puedan efectuarse con tecnología o medios electrónicos, desde la más elementales, respecto de notificaciones de órdenes o resoluciones emitidas por el tribunal a las partes y las partes puedan contestar o absolver vía correo electrónico escritos o recursos.

Respecto a las audiencias en los arbitrajes comerciales y en contrataciones estatales, se están permitiendo las video conferencias por skipe, facebook, webinar o los medios electrónicos que las entidades puedan establecer o proporcionar y en mutuo acuerdo las partes logren aceptar con verificación o conformidad del tribunal arbitral. La Dirección de Arbitraje del OSCE es prueba de ello, hace algunos años se implementó con éxito la instalación de tribunales arbitrales a través de medios electrónicos, conforme precisaremos más adelante.

Sin perjuicio de lo mencionado, hasta donde tenemos conocimiento, no todos los centros de arbitraje mantienen un expediente arbitral electrónico o un sistema de presentación de escritos como lo conserva el Poder Judicial, respecto a procesos comerciales, laborales y contenciosos administrativos bajo el sistema SINOE.

Las partes en uso de la autonomía privada, en concordancia con la Ley de Arbitraje, pueden fijar en el convenio arbitral o acta de instalación, reglas generales del uso de tecnologías para el funcionamiento del arbitraje virtual, que representen reglas de buena fe y de interpretación favorable a la naturaleza del arbitraje virtual.

3. ¿Cuáles serían los problemas o amenazas del uso de tecnología en sede peruana?

a. Carecer o no mantener tecnología. –  A manera de ejemplo, una municipalidad distrital de una zona rural muy alejada de Lima, donde la conectividad a internet es débil o accesible en ciertos horarios, ello implica la presencia constante de demoras en responder los correos electrónicos o interferencias en las audiencias virtuales. A fin de prevenir o mitigar este problema tecnológico, es importante que el secretario arbitral, previamente pueda realizar las coordinaciones o analizar si existe la presencia mínima del soporte tecnológico o coordinar el traslado del procurador público o representante de la entidad a la localidad o distrito más cercano, donde se proporcione las mínimas condiciones de tecnología para las audiencias.

 

b. ¿Correo electrónico no confirmado o en buzón? Por algún error de la secretaria,  caso fortuito o fuerza mayor (caída del sistema o de la red, no confirmación  la recepción, mantener el buzón recargado o enviar el correo electrónico por error a otro destinatario), podría generar una contingencia para el arbitraje [1], pues la parte perjudicada por no haber sido notificada, podría sustentar una vulneración del debido proceso arbitral y si lo estima,  reservarse una posible causal de anulación, si bien es una posibilidad lejana, que implica mantener o no  diligencia del tribunal en el control y calidad de las actuaciones y notificaciones, en el Perú no se habría implementado un software (hasta donde conocemos) ajeno de los correos electrónicos, que  pueda validar la notificación y el acuse de las diferentes resoluciones u órdenes procesales.

 

c. ¿Testigos y peritos en Línea? En el webinar del 26 de marzo, se relató lo complicado que sería el traslado de un testigo a la sede arbitral, desde el costo de los pasajes aéreos, hospedaje y otros, ante lo cual la testimonial podría ser efectuada en línea, y surgieron dudas respecto: a) Identificación del testigo, b) Lugar desde donde proyecta su testimonial, c) Presencia de terceros extraños  y d) Soporte tecnológico eficiente.

 

Es esencial, que el apoyo que las instituciones arbitrales puedan brindarse en aras de la colaboración, las audiencias podrían ser realizadas en centros de arbitrajes prestigiosos con el apoyo de un secretario arbitral o colaborador que pueda verificar in situ la identificación del perito o testigo, que el ambiente pueda ser el adecuado (silencio, sin presencia de personas extrañas, agua, papel y comodidad en general) y el soporte tecnológico. Esta misma pauta se debería establecer para los informes de los expertos y traductores.

 

En sede nacionalel OSCE, para dar cumplimiento delas instalaciones de los arbitrajes Ad hoc o SNA [2], permiten las video conferencias o audiencias virtuales de instalación en sus oficinas descentralizadas, el soporte tecnológico se encuentra bajo el software o “red privada” y sus directivas [3], la verificación e identificación de los apoderados, representantes legales o procuradores (entidades o contratistas) es cotejada por el personal del OSCE en las oficinas desconcentradas y ratificada por el personal de la Sede principal en Lima, esta práctica implica un alto estándar de tecnología que podría ser replicada en los arbitrajes comerciales y otros centros de arbitraje.

 

d. ¿El árbitro y la tecnología? No es usual en esta era tecnológica, la negada posibilidad de que los árbitros no mantengan ejercicio y conocimiento  versado de diferentes instrumentos tecnológicos, sin embargo, existen otros medios tecnológicos más complejos o software que requieren cierta capacitación o conocimiento “por los árbitros”, en controversias vinculadas al campo de la ingeniera de la construcción, industria farmacéutica, alimentaria, tecnología bélica o industrias en general, que requieren el conocimiento de programas o software por parte de los árbitros a fin de entender los temas técnicos de la controversia. Sería recomendable la declaración de los árbitros en su aceptación del conocimiento de programas o software que la controversia “especial, científica o técnica” requieran, e incluso esta pauta, puede ser incorporado por las partes en el convenio arbitral como estándar de selección de los árbitros.

 

4. ¿Es razonable que los arbitrajes comerciales y en contrataciones estatales en el Perú, estén suspendidos o se prolonguen según el Estado disponga?

En el webinar, Jordi Sallares Serra y Jochen Beckman, comentaron que el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago de Chile, estaba en pleno funcionamiento y que las audiencias se desarrollaban con normalidad, y que el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Madrid, habría  suspendido todas sus actividades. Dos formas opuestas del arbitraje en tiempos del coronavirus.

Conforme  al desarrollo de los arbitrajes comerciales,  los dos centros de arbitraje más importantes del Perú, mantienen la práctica del “arbitraje virtual” o por correos electrónicos de las notificaciones de ordenes procesales, y dejándose reservado  la presencia física del tribunal arbitral y las partes para actuaciones tipo:  testimoniales,  pericias y audiencias de informes finales, acorde a pedido de las partes o criterio del tribunal, sin embargo,  bajo el contexto del coronavirus, en un supuesto negado de que el gobierno peruano extienda la cuarentena absoluta más del tiempo previsto [4] o un escenario negado y sin pronóstico (90 días), consideramos que los Consejos o Comités de Superiores de Arbitraje deberían evaluar levantar las suspensiones de los procesos arbitrales,  con un análisis minucioso de la etapa procesal y complejidad de los casos, los soportes tecnológicos permitirán que los árbitros, secretarios, abogados, las partes litigantes y otros operadores puedan cumplir con regularidad los plazos e impulso del litigio, máxime, si una de las grandes diferencias frente al proceso judicial es la celeridad de las actuaciones arbitrales.

Respecto a las controversias dentro del Marco de la Ley de Contrataciones del Estado, si fuera bajo la modalidad institucional, la mayoría de Centros de Arbitraje, podría aplicar la tecnología vigente o con esfuerzo apoyarse en canales de fácil acceso (por skype, facebook o webinar) a fin de arbitrar, resulta más sencillo en procesos que ya existen demanda, contestación o  reconvención,  se advierte el aporte de todos los medios probatorios documentales, pero si fueran procesos,  que se encuentran en etapa postulatoria, que involucra a la oficina de procuraduría pública  requerir medios  probatorios:  informes o pericias a las diferentes áreas de la institución, sería una labor muy tediosa pero no imposible,  se podría requerir un plazo adicional al Tribunal Arbitral, para presentar medios de prueba en razón al estado de emergencia.

Resulta más sencillo, proseguir con el arbitraje, en procesos no complejos, donde los medios probatorios representan documentales, no se requieren testimoniales o pericias, se deberá de realizar el mayor esfuerzo a fin de apoyarnos en la tecnología y retomar el arbitraje.

La justicia arbitral peruana en conjunto, debe de asimilar el impacto del coronavirus en la práctica arbitral, que perjudica o podría perjudicar ante escenarios presentes o futuros (nuevas pandemias, fenómeno del niño o cambio climático) a los litigantes, árbitros, abogados, expertos, peritos y diferentes agentes que se favorecen del mercado arbitral y en mayor jerarquía, la esencia de  no perder “por falta de tecnología o su no utilización” la naturaleza de la justicia arbitral especializada y célere, con las exigencias y estándares exigidos por las partes en cualquier circunstancia, incluso en los tiempos del coronavirus.