El día de hoy se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto de Urgencia N.º 038-2020, en el que se establecieron las  medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19.

Este cuerpo normativo, cuya aprobación había despertado gran expectativa en la comunidad laboral y empresarial, ha regulado como medida excepcional la suspensión perfecta de labores, que implica que se suspende la obligación de prestar servicios por parte del trabajador, así como la obligación de pago por parte del empleador.

Si bien esta medida ya se encontraba recogida en la legislación laboral (artículo 15º del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.º 003-97-TR), su aplicación durante el Estado de Emergencia Nacional y Sanitaria, resultaba controversial.

La polémica tuvo origen no sólo por las declaraciones de la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo en los medios de prensa, en las que afirmó que esta figura no se encontraba habilitada durante el Estado de Emergencia Nacional; sino porque, además, el aislamiento social obligatorio y el impacto negativo que el COVID-19 ha causado de manera generalizada en toda la economía nacional e internacional, hacía que la aplicación de la suspensión perfecta de labores, en los términos del artículo 15º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, resultara muy perjudicial para los trabajadores y, por ende, altamente cuestionable a nivel social.

En efecto, el artículo 15º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR faculta al empleador, en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, a suspender de forma perfecta el vínculo laboral hasta por un máximo de 90 días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo, exigiéndosele como único requisito, de ser posible, la adopción de medidas previas menos gravosas para el trabajador, como otorgar vacaciones vencidas o anticipadas. Ello implica que, en el supuesto de que dichas medidas previas no sean posibles, ante la fuerza de los hechos, procede la suspensión perfecta de labores sin medida retributiva alguna para el trabajador.

Esto, que podía ser posible en una situación en que la economía tiene un desempeño normal, resultaba altamente cuestionable a nivel social en una situación como la que vivimos por el COVID-19; habida cuenta que suspender labores sin prever ingresos a los trabajadores, sería exponerlos a una situación de indigencia, considerando que, por la cuarentena se encuentran impedidos de trabajar, y que la afectación a la economía redundará en la pronta recolocación en un nuevo puesto durante el periodo que dure la suspensión perfecta; más aún si se tiene en cuenta la escasa cultura de ahorro que existe en nuestro país.

Entonces, la emisión de un Decreto de Urgencia por parte del Gobierno que prevea un marco normativo que permita a los empleadores acogerse a la suspensión perfecta de labores, pero que a la vez, garantice ingresos a los trabajadores y preserve su protección social, era de vital necesidad.

Las medidas para preservar los ingresos y la protección social de los trabajadores comprendidos en una suspensión perfecta de labores, que han sido previstas en el Decreto de Urgencia N.º 038-2020, son las siguientes:

1. Continuidad de las prestaciones de Salud del Seguro Social de Salud – EsSalud:

Se ha dispuesto la continuidad de las prestaciones de prevención, promoción y atención de la Salud a cargo de EsSalud, por el tiempo de duración de la suspensión perfecta de labores, aun cuando los trabajadores no cuenten con los aportes mínimos establecidos en el artículo 11 de la Ley No 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y sus normas reglamentarias, y a, quienes por aplicación de dicho artículo hubieran accedido sólo a la prestación por el periodo de dos (2) meses. Incluye también a sus derechohabientes.

Esta cobertura especial será financiada con cargo a los recursos que para dicho fin transferirá el Ministerio de Economía y Finanzas a favor del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, hasta por la suma de S/ 92 962 601, 00 (noventa y dos millones novecientos sesenta y dos mil seiscientos uno y 00/100 soles), para luego ser transferidos a favor del Seguro Social de Salud – EsSalud.

 

 

2. Libre disposición de los fondos del monto intangible por depósitos de compensación por Tiempo de Servicios (CTS):

Excepcionalmente, se autoriza a los trabajadores a disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), previsto en la Ley N.º 30334, hasta por una (1) remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido de duración de la suspensión perfecta de labores.

Las entidades financieras deberán desembolsar el monto correspondiente, a la solicitud del trabajador y con la confirmación de que éste se encuentra comprendido en una medida de suspensión perfecta de labores.

Para tal propósito, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilitará una plataforma de consulta para las entidades financieras, o en su defecto, les deberá remitir con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores presentadas.

La solicitud del trabajador podrá ser presentada por vía remota y ejecutada mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que éste indique.

Esta libre disposición, es adicional a la regulada en el artículo 9 del Decreto de Urgencia N.º 033-2020, publicado el 27 de marzo de 2020, que autorizó a los trabajadores durante la vigencia de la emergencia sanitaria, a disponer libremente de los fondos del monto intangible por depósitos de CTS, hasta por la suma de S/ 2 400,00 (dos mil cuatrocientos y 00/100 soles).

3. Adelanto del pago de la CTS del mes de mayo 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020:

Aquellos trabajadores comprendidos en una suspensión perfecta de labores que no cuenten con saldo en su cuenta CTS, podrán solicitar a su empleador el adelanto del pago de la CTS del mes de mayo de 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020, calculados a la fecha de desembolso.

Esta solicitud puede ser presentada por vías no presenciales y ejecutada mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que este indique. El empleador deberá efectuar el adelanto dentro de los primeros cinco (5) días calendarios de efectuada la solicitud del trabajador.

 

4. Prestación Económica de Protección Social de Emergencia para trabajadores que pertenezcan al régimen laboral de la microempresa:

Para aquellos trabajadores que se encuentren en una suspensión perfecta de labores, que pertenezcan al régimen laboral de la microempresa conforme al Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado por el Decreto Supremo N.º 013-2013-PRODUCE, y cuya remuneración bruta sea de hasta S/ 2 400, 00 (dos mil cuatrocientos y 00/100 soles), se ha dispuesto la creación de la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19”.

Esta prestación económica será otorgada por el Seguro Social del Salud hasta por un monto máximo de S/ 760, 00 (setecientos sesenta y 00/100 soles) por cada mes calendario vencido que dure la correspondiente medida de suspensión perfecta de labores, hasta por un periodo máximo de tres (3) meses.

Para acceder a dicha prestación, los trabajadores deberán ingresar de manera virtual una solicitud en la plataforma web que el Seguro Social de Salud EsSalud implementará para tal fin.

Esta prestación económica será financiada con cargo a los recursos que para dicho fin transferirá el Ministerio de Economía y Finanzas a favor del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, hasta por la suma de S/ 652 510 920,00 (seiscientos cincuenta y dos millones quinientos diez mil novecientos veinte y 00/100 soles), para luego ser transferidos a favor del Seguro Social de Salud – EsSalud.

 

 

5. Inexigibilidad de aportes previsionales:

En el caso de aquellos trabajadores que se encuentren en una suspensión perfecta de labores, y que, de continuar laborando hubieran alcanzado durante el período de suspensión los aportes necesarios para acceder al derecho a una pensión en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), no se les exigirá los aportes del periodo de suspensión, y pueden solicitar su otorgamiento a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), la que deberá reconocer de manera excepcional hasta tres (03) meses de aportes. Para el cálculo de la pensión no se toman en cuenta las remuneraciones por el periodo excepcional acreditado.

 

 

6. Retiro extraordinario del Fondo de Pensiones:

Se ha dispuesto, por única vez y de manera excluyente al universo de personas comprendidas en el Decreto de Urgencia N.º 034-2020, el retiro extraordinario de hasta S/ 2 000,00 (dos mil y 00/100 soles) de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) de los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), siempre que al momento de la evaluación de la solicitud el trabajador se encuentre comprendido en una medida aprobada de suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente.

Para dicho propósito, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo habilitará una plataforma de consulta para las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP) o a la Asociación que las representa, o en su defecto, les deberá remitir con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información que corresponda sobre las suspensiones perfectas de labores aprobadas.

Los afiliados al SPP que se encuentren en el supuesto anterior, podrán presentar su solicitud a partir del 30 de abril del 2020, ante su Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP), de manera remota o utilizando para ello los canales establecidos por cada AFP. La entrega de dichos recursos se realizará en una única oportunidad de pago.

La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones determinará las condiciones de atención de solicitudes y pago de afiliados, así como dictará, de ser el caso, las disposiciones complementarias que resulten necesarias para la implementación del retiro extraordinario.

Sin duda alguna, las medidas laborales emitidas el día de hoy por el Gobierno son positivas y coadyuvarán a preservar el empleo en las empresas formales; sin embargo, es necesario reparar que, al tratarse de medidas con un fuerte impacto económico en el erario nacional y, en fondos de los trabajadores cuyos fines son previsionales y de protección frente al desempleo, son de alcance limitado e insostenible de cara al largo periodo de crisis que, al parecer, aún nos queda por enfrentar; por lo que, ahora, más nunca, necesitamos de un buen plan laboral y económico que permita proteger la mayor cantidad de puestos de trabajo, y a la vez, la continuidad de las empresas, que son la fuente de aquellos.

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[*] Fressia Sánchez Tuñoque es asociada senior del área laboral de Garcia Sayan Abogados.