La posesión es una situación jurídica fáctica que genera determinados derechos reconocidos por el sistema. Inicialmente no es a plenitud un derecho real –aunque así se encuentre regulado en nuestro Código Civil– pues no requiere constituir una titularidad a priori para poder ser ejercida. Precisamente, el ejercicio de la misma pasa a ser protegido y generar un verdadero derecho sobre bienes.

La doctrina define en este sentido al ius possesionis (derecho de poseer) como el derecho a continuar con la posesión  de aquellos que la ejercen fácticamente, incluso sin tener una causa jurídica para ello (posesión ilegítima); mientras que al ius possidendi, como el derecho a poseer de aquellos que cuentan con una titularidad que los faculte a poseer, por ejemplo, el propietario o el usufructuario de un bien.

La situación jurídica posesoria, reconocida y protegida por el Código Civil, puede verse afectada por circunstancias negativas que limiten, restrinjan o impidan el ejercicio del  poder de hecho sobre un bien. Es por esta causa que el ordenamiento jurídico permite la tutela posesoria en la vía judicial mediante procesos regulados por el Código Procesal Civil y la tutela posesoria extrajudicial, que en realidad constituye una forma de autotutela. En principio, entonces, nadie puede ser despojado de la posesión sino mediante una resolución judicial.

El ius possessionis o derecho de poseer genera una protección basada en intereses jurídicos relevantes y que son dignos de tutela. En este sentido, cabe preguntarse por qué un hecho carente, en muchos casos, de una necesaria justificación jurídica puede obtener una defensa tan expeditiva y contundente. El jurista italiano Alberto Trabuchi [1] ensaya algunas razones para ello:

1. Aquel que se encuentra en una situación de hecho podrá ejercitar determinados poderes de acuerdo a ley, por lo que la misma le atribuye su protección, consistente en el mantenimiento o retorno al statu quo posesorio, hasta tanto no se demuestre su contradicción con un derecho ajeno.

 

2. La paz social, dice los ordenamientos progresivos, se obtiene reconociendo a cada persona aquello que le corresponde según el derecho. Pero, si la tutela jurídica se concediese solamente después de demostrarse permanentemente (probatio diabolica) el fundamento perfecto e incuestionable de cada pretensión, en la práctica tal protección resultaría ineficaz e insuficiente. Por eso existe la necesidad de una tutela más simple y rápida en interés de la sociedad y de los mismos titulares.

 

3. La tutela posesoria supone satisfacer un interés social: el reconocimiento a las partes de su derecho por quietud social. No puede reconocerse el derecho de hacer justicia por mano propia por mas loable que sea la finalidad. Precisamente para evitar violencias y atropellos es por lo que la tutela protege un estado de hecho con la fuerza del derecho. Así, la finalidad de la defensa posesoria judicial es la devolver las cosas al estado en que se encontraba antes de la modificación del orden existente, hasta que el interesado en una vía ordinaría pueda demostrar su derecho.

 

4. Esta es una tutela provisional que no debe confundirse con la que pudiera corresponder a un verdadero análisis de los derechos o titularidades que se hallen detrás y que pueden ser perfectamente legítimos.

Sin embargo, esta protección que constituye la razón de ser de la figura posesoria, se ha vuelto sumamente frágil y en algunos casos inexistente con motivo de la crisis económica generada por la pandemia de la llamada COVID-19. En efecto, en los últimos días, hemos sido testigos de la proliferación de violentos desalojos –en los que incluso se utilizan armas de fuego y se arrojan enseres a la calle– dirigidos contra inquilinos de casa habitación abrumados por la dificultad de pagar la renta, dadas las limitaciones a las actividades económicas existentes, y la imposibilidad de practicar mudanzas.

El resultado de estas acciones es lamentable. Familias enteras, niños, ancianos y migrantes extranjeros (quienes viven de lo obtenido en el día) deambulan en la calle sin posibilidad de obtener un techo donde habitar y propensos a infectarse del virus causante de la pandemia y a replicarlo en otras personas.

Los inquilinos o arrendatarios, como bien sabemos, son poseedores legítimos plenamente habilitados por un título constituido por el contrato de arrendamiento. Ellos no solo tienen derecho de poseer al ejercer fácticamente la posesión sino que incluso tienen derecho a poseer basándose en el contrato que les otorga el uso de bien. Tendrían por tanto, ante la ejecución de una desposesión violenta y unilateral por parte del propietario del bien, el derecho a ejercer la defensa posesoria judicial  a través de los interdictos y la defensa posesoria extrajudicial (autotutela) utilizando la fuerza propia en debida proporción y mediando un tiempo prudente entre el hecho del despojo y la recuperación de la cosa (la ley señala 15 días desde que se toma conocimiento del hecho).

Pese a ello, estos desalojos irregulares vienen operando sin restricción alguna, internalizados por los propietarios como la materialización de una legitima facultad proveniente de su titularidad y, por otra parte, por los mismos desalojados que creen que la desposesión violenta es consecuencia normal de la falta de pago de la renta. Es una situación similar a la idea que popularmente se tiene de que las entidades bancarias “se quedan” con los bienes inmuebles hipotecados, cuando la única facultad del acreedor hipotecario es la de demandar la ejecución judicial del bien ante el incumplimiento.

Un punto adicional a tratar, es que la mayoría de estos desalojos provienen de contratos de arrendamiento carentes de precisiones y formalidades, muchos de ellos incluso, celebrados de manera verbal, en donde la regulación supletoria del Código Civil resulta aplicable. Por esto, si la falta de pago es el pretexto utilizado por los arrendadores para ponerle fin al contrato y  promover un desalojo, hay que precisar que tratándose de una renta mensual –como la normalmente pactada en un arrendamiento de casa habitación–, el artículo 1697 del Código Civil  dispone que el contrato de arrendamiento solo puede resolverse si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se vence otro mes y además quince días (es decir, dos meses y medio de incumplimiento).

Por tanto, los arrendatarios deben conocer sus derechos, exigiendo a un arrendador impetuoso la utilización de las herramientas legales apropiadas, primero, para considerar resuelto el contrato y, segundo, para ser desposeído del bien legalmente y con todas las garantías reconocidas en el sistema, esto es, mediante un proceso judicial de desalojo ordinario o uno con intervención notarial, dependiendo de lo pactado o no en un contrato.

No queremos decir con esto, que las obligaciones impagas del arrendatario se extingan de tal forma que generen un problema económico grave en los arrendadores, estas deberán cumplirse sin duda y podrán reclamarse por la vía judicial o arbitral (muchos optan por la compensación con la garantía entregada al inicio de la relación contractual), solo que no es licito el utilizar la mano propia para despojar a alguien de la posesión del bien, Aceptar este hecho seria reconocer la ley de la selva o del más fuerte en el ámbito de la posesión y del contrato de arrendamiento.

Sin embargo, existe un argumento que puede debilitar a la posesión y a los derechos de  los arrendatarios. Nos referimos a la última parte del deformado artículo 920° del Código Civil que impide a los poseedores realizar la defensa posesoria extrajudicial (autotutela) cuando un propietario perturba su posesión o los despoja de la misma [2].

Este norma engrosa la facultad reivindicativa del propietario ejercida antes y de manera exclusiva mediante la acción reivindicatoria o el proceso de desalojo, al permitir al titular del dominio recuperar la posesión del bien utilizando la fuerza sin la posibilidad de que el poseedor legitimo o ilegitimo pueda defenderse de la agresión.

El artículo 920 original regulaba exclusivamente la autotutela del poseedor, figura tradicional del ámbito posesorio recogida por la doctrina y por diversos códigos europeos y latinoamericanos, su modificación creo una figura única y extraña que extralimita las facultades de los propietarios.

Bajo los alcance de esta norma, un propietario puede ejercer la fuerza o la violencia para desalojar a su inquilino legítimo o ilegitimo (podría ser incluso un arrendatario que se encuentre al día en sus pagos), y este último no podrá ejercer la autotutela posesoria; en otras palabras, el uso de la fuerza privada de manera proporcional e inmediata para conservar o recobrar su posesión. Solo le queda iniciar el largo y tedioso camino del proceso judicial interdictal.

Sin duda, esta es una grieta de nuestro sistema de protección al poseedor, pues abre paso a situaciones injustas que no solo generan perjuicios particulares, sino también poderosas afectaciones a la paz social, algo que, en épocas de pandemias y estados de emergencia es más que peligroso.

Finalmente, cabe señalar que la conducta del propietario que realiza un desalojo ilícito, como los que hemos comentado, encaja perfectamente en el tipo penal de usurpación, ya que este delito puede ser cometido contra quienes poseen legítimamente un bien e incluso contra aquellos que carecen de título posesorio alguno. La posesión precaria e ilegítima también está amparada por el Derecho Penal que considera que la desposesión solo es posible mediante conductos lícitos.

Este es un criterio asumido por la Corte Suprema de la Republica, por ejemplo, en la resolución recaída en el expediente N.° 2477-2016-Lima, que ha establecido la irrelevancia de determinar el tipo de título que puede tener el poseedor sobre el inmueble, pues en el delito de usurpación solo se requiere que el poseedor ostente la tenencia del bien al momento del hecho delictivo.