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Suspensión perfecta de labores. ¿En qué supuestos las empresas pueden aplicarla?

Suspensión perfecta de labores. ¿En qué supuestos las empresas pueden aplicarla?

Las autoras analizan la suspensión perfecta de labores regulada en el reciente Decreto de Urgencia N.º 038-2020, a propósito del impacto de la COVID-19 en el sector laboral privado. En relación a ello, comentan sobre los supuestos de procedencia y la problemática de su aplicación; además, explican por qué los subsidios y financiamientos otorgados a los empleadores por el Gobierno peruano no dejarían sin efecto a esta figura.

Por Fressia Sánchez & Mariapía Sáenz

jueves 30 de abril 2020

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I. INTRODUCCIÓN

Con fecha 14 de abril del presente año, se publicó el Decreto de Urgencia N.º 038-2020, en el cual se ha contemplado a la suspensión perfecta de labores (SPL) como una medida especial y distinta a la regulada en el artículo 15 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.º 003-97-TR, a ser aplicada en esta coyuntura de crisis que el país viene atravesando.

Si bien esta medida tiene por objeto mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante la COVID-19, la deficiente técnica legislativa utilizada por el Gobierno al regular los supuestos de procedencia, fue causa de diversos problemas de interpretación, en tanto que no quedaba claro si la norma contemplaba cuatro supuestos de hecho habilitantes, para aplicar la SPL o solo regulaba dos de ellos.

En efecto, como se ha señalado en algunas opiniones, el fraseo y la técnica legislativa empleados en el numeral 3.1. del artículo 3 resultaban tan confusos que dio pie a que, por un lado, se entienda que ante la utilización del disyuntivo “o” en 2 oportunidades, tendríamos 4 supuestos de hecho para la solicitud de una SPL:

a. Empleadores que no puedan implementar el trabajo remoto por la naturaleza de sus actividades.

b. Empleadores que no puedan implementar el trabajo remoto por el nivel de afectación económica.

c. Empleadores que no puedan aplicar la licencia con goce de haber por la naturaleza de sus actividades. 

d. Empleadores que no puedan aplicar la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica.

 

Sin embargo, de otro lado, también se podía entender que solo se trata de dos supuestos:

a. Cuando los empleadores no puedan implementar el trabajo remoto por la naturaleza de sus actividades.

b. No pueda aplicar la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica. [1]

Asimismo, debido a las declaraciones de la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo en diversos medios de prensa, ha surgido la interrogante respecto a si, los empleadores que obtengan o hayan obtenido subsidios por parte del Estado durante el Estado de Emergencia Nacional y Sanitaria y/o que accedan a financiamientos en el marco del programa “Reactiva Perú”, también pueden implementar la SPL.

Si bien, algunos de estos problemas de interpretación han sido solucionados con la publicación del Decreto Supremo N.º 011-2020-TR, que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N.º 038-2020 y, en el cual se ha desarrollado con mayor claridad y detalle los supuestos en los que los empleadores pueden aplicar la SPL; sin embargo, aún permanecen algunas interrogantes, cuyo análisis y respuestas resulta de vital importancia en la toma de decisiones de aquellos respecto a las relaciones laborales que mantienen con sus trabajadores.

En el presente artículo desarrollaremos el análisis de esos supuestos y la problemática que se ha presentado respecto a su aplicación, en aquellos casos en los que el empleador acceda o haya accedido a los subsidios por parte del Estado en el marco de la emergencia sanitaria y/o que accedan a financiamientos en el marco del programa “Reactiva Perú”, a la luz de lo establecido en los Decretos de Urgencia y Supremo antes mencionados, concordados con lo regulado en el “Protocolo sobre la realización de acciones preliminares y actuaciones inspectivas, respecto a la verificación de la SPL en el marco del Decreto de Urgencia N.º 038-2020”, aprobado por la Resolución de Superintendencia N.º 76-2020-SUNAFIL, publicada el 24 de abril del presente año (en adelante el Protocolo).

II. LA IMPOSIBILIDAD DE APLICAR EL TRABAJO REMOTO O LA LICENCIA CON GOCE DE HABER POR LA NATURALEZA DE LAS ACTIVIDADES

 

El artículo 3.1. del Decreto Supremo No 011-2020-TR, inicia el desarrollo de los supuestos habilitantes de la SPL, señalando lo siguiente:

“Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3.1 del Decreto de Urgencia No 038-2020: se entiende que existe imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia con goce de haber, por la naturaleza de las actividades, en cualquiera de los siguientes supuestos (…)”.

De dicho numeral se desprenden dos supuestos habilitantes: (i) La imposibilidad de aplicar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades, y; (ii) La imposibilidad de aplicar licencia con goce de haber por la naturaleza de las actividades.

Con lo cual tenemos que, la imposibilidad de aplicar trabajo remoto o licencia con goce de haber serían la base fáctica, en tanto que la naturaleza de las actividades la causa habilitante. A continuación, desarrollaremos cada uno de estos supuestos.

1. La imposibilidad de aplicar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades

El decreto supremo establece que se configura este supuesto cuando la naturaleza de las actividades hace imposible la aplicación del trabajo remoto, por requerir la presencia del trabajador de forma indispensable, por la utilización de herramientas o maquinarias que solo pueden operar en el centro de labores, u otras que resulten inherentes a las características del servicio contratado.

Como se puede advertir, la necesidad de la presencia del trabajador en el centro de labores o de operaciones para el desempeño de sus funciones es esencial para la procedencia de este supuesto, tal como sucede en los casos de operarios en la agroindustria, en la producción pesquera o en la minería, en los que es imposible que el trabajador labore de manera remota; pues, las características del puesto de trabajo exigen que la prestación de servicios sea de manera presencial y en contacto con las herramientas o maquinarias de la empresa.

Es importante tener en cuenta que el Protocolo establece que, en caso el empleador haya alegado en su solicitud, la causal de imposibilidad de aplicar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades, se le solicitará información sobre lo siguiente:

a. Los puestos de trabajo de la empresa precisando las funciones desarrolladas, identificando aquellos relacionados con la actividad principal y de los que solicitó la suspensión.

b. La nómina de trabajadores que ocupan los puestos relacionados a las actividades de la empresa y de los que solicitó la suspensión.

c. Cualquier otra información que revista de importancia respecto a la actividad que desarrolla el empleador y acredite la necesidad de la presencia del trabajador por la utilización de herramientas o maquinarias que sólo pueden operar en el centro de trabajo o resulten inherentes a las características del puesto.

d. Cualquier otra documentación que sustente la imposibilidad de aplicar la licencia con goce de haber compensable.

En relación al punto “a”, entendemos que uno de los aspectos que verificará la Autoridad Inspectiva, es la relación que existe entre los puestos de trabajo (y sobre todo los que corresponden a los trabajadores comprendidos en la suspensión) con la actividad principal de la empresa. Esto último es importante, sin embargo, lo que en estricto deberá importar para verificar si existe o no imposibilidad de aplicar trabajo remoto bajo esta causal, es la naturaleza de las actividades del “puesto de trabajo” y no tanto la naturaleza de las actividades de la empresa.

Es por ello que, consideramos que para el propósito que se persigue con la verificación, cobra mayor relevancia la información relacionada a la necesidad de la presencia del trabajador por la utilización de herramientas o maquinarias que sólo pueden operar en el centro de trabajo o resulten inherentes a las características del puesto, prevista en el punto “c”, como pueden ser los protocolos o procesos de trabajo u operaciones, o cualquier documento análogo, en los que se pueda advertir la intervención del puesto con las herramientas o maquinarias. Existirán puestos en los cuales dicha interacción resultará evidente, como en los casos de operarios mineros; sin embargo, existirán otros en los cuales si resulte relevante revisar los protocolos o procesos, como en los casos de un analista comercial.

De otro lado, en relación al punto “d”, teniendo en cuenta que el supuesto bajo análisis es la imposibilidad de realizar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades, no se justifica que el Inspector de Trabajo se encuentre habilitado para solicitar cualquier otra documentación que sustente la imposibilidad de aplicar la licencia con goce de haber compensable; por lo que consideramos que, respecto a dicho punto ha existido un error de redacción, debiendo decir “Cualquier otra documentación que sustente la imposibilidad de aplicar trabajo remoto”.

2. La imposibilidad de aplicar licencia sin goce de haber por la naturaleza de las actividades

De acuerdo al Decreto Supremo, se entiende que existe imposibilidad de aplicar licencia con goce de remuneraciones, cuando no resulte razonable la compensación del tiempo dejado de laborar en atención a causas objetivas vinculadas a la prestación.

Sobre esto, recordemos que, precisamente la imposibilidad de compensación fue una de las principales críticas a la figura de la licencia con goce de haberes prevista en el Decreto de Urgencia N.º 029-2020, pues si bien inicialmente el plazo de la cuarentena a causa de la COVID-19 fue establecido en 15 días calendarios, con posterioridad este plazo fue prorrogado hasta en tres oportunidades, alcanzando actualmente a los 55 días; de manera tal, que se habría generado una bolsa de días por compensar de difícil recuperación, configurándose inclusive supuestos en los cuales la compensación de horas resultaba irrazonable.

Entre las causas objetivas vinculadas a la prestación de servicio, que hacen que la compensación de horas no resulte razonable, se encuentran, de forma enunciativa, las siguientes:

 

a. Cuando la jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continua a lo largo de las 24 horas del día.

b. Cuando, por la naturaleza riesgosa de las actividades la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores.

c. Cuando el horario de atención del empleador se sujete a restricciones establecidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas.

d. Otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes.

 

En el primer supuesto encajan, por ejemplo, aquellas empresas que desarrollan sus actividades en tres turnos de trabajo de ocho horas durante el día, siendo imposible asignarles a los trabajadores horas adicionales fuera de su jornada ordinaria de trabajo, teniéndose en cuenta, además, que la compensación no podría afectar el descanso semanal.

El segundo supuesto se refiere a aquellas actividades de riesgo comprendidas en el Anexo 5 del Reglamento de la Ley N.° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado por Decreto Supremo N.° 009-97-SA, tales como: la extracción minera, producción de petróleo, construcción civil, pesca, entre otras; respecto de las cuales, si se amplía la jornada de trabajo con la finalidad de compensar las horas dejadas de laborar por la cuarentena, se incrementa también el riesgo de producirse accidentes de trabajo.

En el tercer supuesto encontramos a aquellas empresas cuyos horarios para el desarrollo de sus actividades están sujetos a restricciones establecidas por ley u otras disposiciones, como por ejemplo las dedicadas al transporte de carga pesada y mercancías, que en virtud a ordenanzas municipales tienen horarios restringidos para su circulación; o los restaurantes que por disposición municipal el horario de atención culmina en determinada hora; inclusive, aquellas empresas que aun cuando la cuarentena sea levantada, puedan reiniciar sus actividades, es indudable que éste reinicio será gradual y estará afectado por restricciones de horarios que el Estado establecerá durante el estado de emergencia sanitaria, en cuyo caso la compensación de horas dejadas de trabajar en la cuarentena, también resultará irrazonable.

Es importante tener en cuenta que, el Protocolo establece que, en caso el empleador haya alegado en su solicitud la causal de imposibilidad de aplicar licencia con goce de haber compensable por la naturaleza de las actividades, solicitará al sujeto inspeccionado información sobre lo siguiente:

a. La jornada del empleador indicando, de ser el caso, los turnos de trabajo.

b. Precisar los puestos que desarrollan funciones de naturaleza riesgosa, identificando a los trabajadores que ocupan dichos puestos y si están comprendidos en la SPL, cuando las actividades de extensión del horario puedan poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores.

c. De corresponder, disposiciones normativas o administrativas que restrinjan el horario de atención del empleador, identificando los puestos que, por la naturaleza de sus funciones, están impedidos de ser ejercidos precisando los trabajadores que lo ocupan y si están comprendidos en la SPL.

d. Entre otra documentación que sustente la imposibilidad de aplicar la licencia con goce.

III. LA IMPOSIBILIDAD DE APLICAR EL TRABAJO REMOTO O LICENCIA CON GOCE DE HABER POR EL NIVEL DE AFECTACIÓN ECONÓMICA

Otro supuesto de procedencia de la SPL, supone que el empleador demuestre, bajo los criterios establecidos por el Decreto de Urgencia No que no cuenta con la capacidad económica suficiente para mantener a todos sus trabajadores de manera activa en su planilla durante el estado de emergencia sanitaria. Para efectos de la SPL, este requisito ha sido denominado como “[n]ivel de [a]fectación [e]conómica”.

1. Sobre el procedimiento de cálculo del «nivel de afectación económica»

Básicamente, demostrar el nivel de afectación económica implica efectuar una comparación entre dos ratios de dos periodos tributarios distintos en el tiempo, que se obtienen de la división de:

 

a. El ingreso mensual de la empresa, que se consigna en la casilla 301 – “Ingresos Netos” del “Formulario No 621–Declaraciones mensuales de IGV-Renta”. 

 

b. El costo total de la planilla de trabajadores, denominado “masa salarial” en el Decreto Supremo N.º 011-2020-TR, sobre la base de lo declarado en el PDT N.º 601 – Planilla Electrónica (PDT PLAME).

 

De manera que, se cumple con el requisito del «nivel de afectación económica» si la diferencia entre ambos ratios supera los criterios establecidos de manera específica, según el tipo de empresa y la naturaleza de las actividades empresariales a las que se dedican durante el estado de emergencia nacional, que van desde los cuatro (4) puntos porcentuales hasta los veintiséis (26) puntos porcentuales.

A modo de resumen, el procedimiento general para determinar el «nivel de afectación económica» es el siguiente:

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Asimismo, el Gobierno peruano ha contemplado la posibilidad de que no todos los empleadores podrían haber iniciado actividades antes de marzo de 2019 y que, debido a las prórrogas de los plazos para presentar las Declaraciones Juradas de naturaleza tributaria que han sido establecidas durante el estado de emergencia nacional, los empleadores podrían no haber presentado aún las declaraciones correspondientes a los meses de marzo o abril de 2020; por lo que, ha establecido los siguientes supuestos de excepción al procedimiento antes mencionado:

a. Si el empleador tiene menos de un año de funcionamiento, en lugar de utilizar el ratio del año anterior, deberá determinar y aplicar el ratio promedio mensual de ventas de los primeros tres (3) meses de funcionamiento.

 

b. Si los ingresos del mes previo a la adopción de la medida son iguales a cero, el empleador podrá aplicar la medida.

 

c. Si la empresa no hubiera presentado el “Formulario N.º 621–Declaraciones mensuales de IGV-Renta”, por no haber vencido aún el plazo de presentación, se deberán calcular los ingresos netos del mes que se declararían en la Casilla 301 – “Ingresos Netos” de dicho formulario, los cuales se sustentan con el Registro de Ventas de la empresa y/o con los demás libros contables que hagan de sus veces, según corresponda, en función a los libros y registros contables que se encuentren obligados a llevar.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que, mediante el Protocolo, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL ha precisado que las empresas sujetas al Nuevo Régimen Único Simplificado, que no se encuentran obligadas a llevar libros y registros contables, pueden sustentar sus ingresos netos del mes con los comprobantes de pago físicos o electrónicos que hayan emitido en los periodos bajo análisis.

Debe tenerse presente que, una vez que dicha declaración sea presentada ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT, se deberá enviar una copia de la misma a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

 

d. Si la empresa aún no hubiera presentado el PDT PLAME, por no haber vencido el plazo de presentación, deberá informar las remuneraciones de los trabajadores declarados en T-Registro, cuyo periodo laboral no indique fecha de fin al último día del mes correspondiente. Al igual que en el caso anterior, una vez que sea presentada dicha declaración ante la SUNAT, el empleador deberá de enviar una copia a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

 

Es importante tener en cuenta que, en estos dos últimos supuestos, la empresa deberá tener la certeza de que los importes determinados preliminarmente a efectos del cálculo del Nivel de Afectación Económica y que se encuentran sustentados en los libros y registros contables, serán los mismos que finalmente serán declarados ante la SUNAT y presentados posteriormente a la Autoridad Administrativa de Trabajo, puesto que, de existir una inconsistencia en la información declarada y comunicada, podría considerarse en una fiscalización laboral posterior que la empresa ha declarado información falsa, lo cual es sancionado administrativamente y puede dar inicio a una investigación penal.

2. Los subsidios y financiamientos otorgados a los empleadores por el Gobierno peruano en el marco de la emergencia sanitaria no dejan sin efecto la SPL

Durante el Estado de Emergencia Nacional y en el marco de la Emergencia Sanitaria, el Gobierno ha adoptado una serie de medidas con la finalidad de mantener y reactivar la economía del país, aplicando técnicas propias de la actividad de fomento del Estado, encontrándose entre las principales, a efectos de nuestro análisis, las siguientes:

a. El “Subsidio para el pago de planilla de empleadores del Sector Privado orientado a la preservación del empleo”, aprobado mediante Decreto de Urgencia N.° 033-2020 (en adelante el “subsidio”), por el que el Gobierno peruano, de manera excepcional, otorgará un subsidio máximo equivalente al 35% de la suma de las remuneraciones brutas mensuales correspondientes a los trabajadores, cuya remuneración no sea superior a los S/ 1,500.00.

 

b. El programa “Reactiva Perú” creado para asegurar la continuidad en la cadena de pagos ante el impacto del COVID-19, aprobado por el Decreto Legislativo N.º 1455, por el cual, el Estado otorga una serie de garantías a las empresas del sistema financiero, con la finalidad de que estas otorguen líneas de crédito a las empresas del sector privado que requieran una inyección de capital para mantener la continuidad de sus actividades, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos [2].

Ahora bien, como mencionamos, debido a las declaraciones de la Ministra de Trabajo y Promoción del Empleo en diversos medios de prensa, ha surgido la interrogante respecto a si, las empresas que obtengan o hayan obtenido el Subsidio por parte del Estado en el marco de la Emergencia Sanitaria y/o que accedan a financiamientos en el marco del programa “Reactiva Perú”, también pueden recurrir a la SPL.

Al respecto, debe tenerse presente que, a la fecha, ninguna de las normas emitidas sobre la materia establece que los beneficios antes mencionados constituyen causales para que la SPL sea dejada sin efecto, lo cual es reforzado por: (i) La ausencia de limitaciones expresas en este sentido en el Decreto de Urgencia N.º 038-2020 que, por aplicación del Principio de Jerarquía Normativa, sería la norma legal que debería de haber contenido una disposición de este tipo para que sea exigible su cumplimiento y reglamentación; y (ii)  El hecho de que el procedimiento de cálculo del «nivel de afectación económica» no considera ningún ajuste a los ingresos de la empresa ni al costo de la planilla en caso se hubieran recibido dichos beneficios.

Si bien es cierto que, en el numeral 7.2 del artículo 7 del Decreto Supremo N.º 011-2020-TR y en el Protocolo se ha dispuesto que la SUNAFIL verificará la información que presente el empleador sobre el acceso y destino de los subsidios de origen público que le han sido otorgados en el marco de la emergencia sanitaria, lo cual podría conllevar a considerar que sí podría existir alguna limitación al menos respecto al Subsidio [3], somos de la opinión que, por el contrario, desde una perspectiva legal, ello no significa que se ha establecido una limitación para la aplicación de la SPL al no haberse contemplado de manera expresa.

Por el contrario, se trata de una medida que le permitirá al Gobierno peruano llevar a cabo, de ser el caso, labores de verificación del destino de los subsidios en una fiscalización posterior, al obtenerse de manera indirecta la información, que los empleadores se encuentran obligados a presentar al respecto. Ello, sin perjuicio de que, consideramos también que, la obligación de presentar esta información en el marco de la SPL, carece de sustento jurídico al no encontrarse directamente relacionada con la misma, precisamente por no haberse establecido en el decreto de urgencia ni en el decreto supremo que, el obtener un subsidio, constituye una causal para dejar sin efecto la SPL. En todo caso, atendiendo a una mejor técnica legislativa, debería haberse establecido la obligación de presentar la información sobre el destino de los subsidios a través de un procedimiento o una reglamentación especial.


[*] Fressia Sánchez Tuñoque es asociada senior del área laboral de García Sayán Abogados.

[**] Mariapía Sáenz Portugal es asociada del área tributaria de García Sayán Abogados.

[1] Valdivia Romero, Luis M. “Del dicho al hecho hay mucho trecho: Apuntes sobre la Suspensión Perfecta de Labores. En: La Ley – El Ángulo Legal de la Noticia, publicado el 15 de abril de 2020. Recuperado de: https://laley.pe/art/9561/del-dicho-al-hecho-hay-mucho-trecho-apuntes-sobre-la-suspension-perfecta-de-labores.

[2] Cabe mencionar que, desde la perspectiva del empleador, ambas medidas tienen una naturaleza distinta y generarán una serie de obligaciones diferenciadas en ambos casos para éste, que se sujetarán a supervisión por las entidades correspondientes en función a la materia.

[3] Consideramos que no puede incluirse dentro de esta obligación, la información relacionada a los fondos que se obtengan en el marco del programa “Reactiva Perú”, dado que, al tener la naturaleza de financiamiento para los empleadores, no califica como un subsidio de origen público.

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