El pasado 15 de marzo, el presidente de la República Martín Vizcarra decretó un estado de emergencia nacional por 15 días en atención al brote del COVID-19. El decreto supremo que lo contiene es el 044-2020-PCM. En líneas generales, esta medida supone la suspensión o restricción[1] de los derechos constitucionales relativos a la libertad personal, la libertad de tránsito, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de reunión. En este artículo haré un breve análisis de la regulación de los estados de emergencia para luego sintetizar la declaratoria de emergencia dada por el Presidente de la República y realizar un análisis constitucional y convencional de esta declaratoria.

A. La regulación constitucional y convencional de los estados de emergencia

La regulación de los estados de emergencia puede desdoblarse en dos planos: la regulación nacional y la regulación internacional. A nivel nacional, la regulación constitucional la encontramos en el artículo 137 de la Constitución Política de 1993 (CP). A nivel internacional, encontramos regulación convencional a nivel interamericano y a nivel universal. En cuanto al nivel universal, la regulación la encontramos en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y a nivel interamericano la regulación la encontramos en el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Ahora bien, la regulación en cada nivel no es igual. Por ejemplo, en el nivel internacional los artículos regulan qué derechos no pueden ser suspendidos mientras que en el nivel nacional el artículo regula qué derechos sí pueden ser suspendidos. Asimismo, los derechos que no pueden ser suspendidos a nivel internacional difieren entre sí. En cualquier caso, a efectos de este artículo no corresponde discutir cada diferencia sino realizaré una aproximación un poco más práctica. Ello pues los tres artículos (137 CP, 4 PIDCP y 27 CADH) no solo tienen una estructura similar sino sobre todo porque deben leerse en conjunto.

Visto lo anterior, podemos esbozar algunos comentarios sobre lo ocurrido en estos días. El día de ayer el alcalde distrital de La Molina, Álvaro Paz de la Barra, cerró sus “fronteras distritales”, lo que supondría una restricción al derecho a la libertad de tránsito. Por cuanto en atención al artículo 137 CP él no puede declarar su propio estado de emergencia porque ello le corresponde al Presidente de la República, lo que ha hecho el alcalde es abiertamente inconstitucional. Por otro lado, se acusó al alcalde distrital de San Luis, David Rojas, de decretar un toque de queda en su distrito, lo que supondría una restricción al derecho a la libertad de tránsito. Nuevamente, en atención al artículo 137 CP él no podría hacer ello.

B. El caso del COVID-19

Teniendo claridad sobre la regulación constitucional y convencional corresponde sintetizar el estado de emergencia que nos trae a cuenta. El día de ayer, 15 de marzo de 2020 se publicó en la edición extraordinaria del diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 044-2020-PCM, mediante el cual el Presidente de la República decretó un estado de emergencia en todo el territorio nacional durante quince días naturales.

En la citada norma se especificó que los derechos constitucionales cuyo ejercicio se suspende o restringe son:

1. El derecho a la inviolabilidad de domicilio. Es decir, durante este estado de emergencia, las autoridades no requieren la autorización de las personas para ingresar a su domicilio, ni mandato judicial, ni que exista flagrancia para hacerlo.
2. El derecho al libre tránsito en el territorio. Es decir, durante este estado de emergencia, no se puede transitar por el territorio nacional, ni salir, ni entrar en él.
3. El derecho a la libertad de reunión. Es decir, durante este estado de emergencia, no se pueden realizar reuniones ni en locales privados o públicos, ni en plazas o vías públicas.
4. El derecho a la libertad y seguridad personal. Es decir, durante este estado de emergencia, caben las detenciones sin mandato judicial ni exigencia de flagrancia.

En cuanto a la restricción al ingreso o salida del territorio nacional (vinculado al derecho a la libertad de tránsito) durante el estado de emergencia, se cerrarán todas las fronteras y queda suspendido el transporte internacional de pasajeros, por medio terrestre, aéreo, marítimo y fluvial. Esta medida entró en vigencia desde las 23.59 horas del día lunes 16 de marzo de 2020. La norma especifica que, antes de esta fecha, los pasajeros que ingresen al territorio nacional deben cumplir aislamiento social obligatorio por quince días calendario.

El transporte de carga y mercancía no se encuentra comprendido dentro de este cierre temporal. Las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para garantizar el ingreso y salida de mercancías del país por puertos, aeropuertos y puntos de frontera habilitados. Se deberá garantizar la atención prioritaria para el ingreso de los productos de primera necesidad, para la salud y todos aquellos que se requieran para atender la emergencia sanitaria.

Este decreto habilita a los sectores competentes a disponer medidas especiales transitorias para el ingreso y salida de mercancías restringidas.

El derecho a la libertad de tránsito dentro del territorio nacional también se encuentra restringido, salvo cuando las personas se movilicen para prestar los siguientes servicios, o cuando quieran acceder a ellos:

1. Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta al público.
2. Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.
3. Asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgencias.
4. Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios de abastecimiento de alimentos y medicinas y la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios.
5. Retorno al lugar de residencia habitual.
6. Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad.
7. Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento.
8. Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.
9. Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta.
10. Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center).
11. Los/as trabajadores/as del sector público que excepcionalmente presten servicios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el COVID-19 podrán desplazarse a sus centros de trabajo en forma restringida.
12. Por excepción, en los casos de sectores productivos e industriales, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el sector competente, podrá incluir actividades adicionales estrictamente indispensables a las señaladas en los numerales precedentes, que no afecten el estado de emergencia nacional.
13. Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas en los literales precedentes o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor.

Las personas que presten o quieran acceder a estos servicios, sí podrán circular por las vías de uso público para hacerlo, incluso se permite la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para ello.

Adicionalmente, cabe precisar que, de acuerdo con el decreto supremo, las limitaciones a la libertad de tránsito no aplican al personal extranjero debidamente acreditado en el Perú de las misiones diplomáticas, oficinas consulares y representaciones de organismos internacionales, que se desplacen en el cumplimiento de sus funciones, respetando los protocolos sanitarios.

En cuanto a la regulación del transporte (vinculado al derecho a la libertad de tránsito), en el transporte urbano, durante el estado de emergencia, se dispone la reducción de la oferta de operaciones en 50% en el territorio nacional por medio terrestre y fluvial y se establece que los operadores del servicio de transporte deben realizar una limpieza de los vehículos, de acuerdo con las disposiciones y recomendaciones del Ministerio de Salud.

Por su lado, el servicio de transporte provincial se suspende durante el estado de emergencia, tanto por medio terrestre, aéreo y fluvial. La norma precisa que esta medida entra en vigencia desde las 23.59 horas del día lunes 16 de marzo de 2020. También precisa que el transporte de carga y mercancía no se encuentra comprendido dentro de esta suspensión.

En cuanto al derecho de reunión, como regla general en este estado de emergencia, se suspende el acceso al público a los locales y establecimientos comerciales, a los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, a los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, actividades culturales, deportivas y de ocio, se suspenden las actividades de restaurantes y otros centros de consumo de alimentos, se suspenden los desfiles, fiestas patronales, actividades civiles y religiosas, así como cualquier otro tipo de reunión que ponga en riesgo la salud pública.

La única excepción a dicha regla consiste en permitir el acceso a los siguientes establecimientos, siempre que la permanencia en ellos sea la estrictamente necesaria para la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad y sin que se pueda consumir dichos productos dentro de los establecimientos:

1. los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad,
2. los establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos, y de productos higiénicos
3. los grifos y establecimientos de venta de combustible

La norma especifica que se deben evitar aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

C. Análisis constitucional y convencional de los estados de emergencia

En mi posición el estado de emergencia ha sido declarado correctamente y las medidas son razonables y proporcionales. Vayamos por partes. En cuanto a quién le corresponde, ha sido declarado válidamente por el Presidente de la República con acuerdo del Consejo de Ministros en atención al artículo 137 CP y el artículo 4 PIDCP. En cuanto al plazo, ha sido declarado por 15 días y no supera el máximo de 60 según lo dispuesto por la norma constitucional[2]. A su vez, en atención a la norma convencional este plazo se configura por lo pronto como estrictamente necesario.

En cuanto a los supuestos habilitantes, no hay duda que el COVID-19 es una grave circunstancia que afecta o pone en peligro la vida de la Nación. Ello no solo por los contagios y las fatalidades generalizadas sino también por el golpe indirecto a la economía y otros aspectos esenciales en la marcha estatal. En cualquier caso, es menester recordar que en este extremo el Presidente de la República goza de cierto grado de discrecionalidad. Es cierto que los supuestos habilitantes reseñados en el cuadro (el cuándo puede declararse un estado de emergencia) son bastante abiertos pero ello es así precisamente para que el Presidente de la República pueda afrontar las distintas situaciones cabalmente. Es imposible prever todo lo que pudiera suceder y por ello se necesita una regulación abierta. En este sentido, este extremo también es constitucional y convencional.

Ahora bien, más allá de que el estado de emergencia cumple con los supuestos habilitantes, corresponde analizar si las medidas adoptadas son razonables y proporcionales. Para ello es fundamental analizar el objetivo de la norma. Es bien sabido que la idea es reducir el movimiento de las personas y así evitar el contacto entre ellas para mitigar el riesgo de contagio y contener el avance del virus. Visto así, el cierre de fronteras, la cuarentena, los límites al derecho a reunión y la regulación del transporte son medidas necesarias para contrarrestar la propagación del virus.

En cualquier caso, es necesario apuntalar que los procesos constitucionales de hábeas corpus (para proteger el derecho a la libertad personal y conexos) y amparo (para proteger otros derechos) no se han suspendido. En este sentido, en caso se detenga a una persona arbitrariamente supuestamente por infringir lo dispuesto por el estado de emergencia esto podría ser cuestionado en sede judicial. De hecho, el Poder Judicial ha dispuesto que los juzgados penales aún operen para, entre otras cosas, ver los casos de hábeas corpus.

D. Conclusión

En los últimos años se han declarado cientos de estados de emergencia. A pesar de ello, este es el primero declarado a nivel nacional en más de 15 años y el primero que restringe derechos y ser una emergencia sanitaria. La gravedad y particularidad de la situación han hecho que el foco recaiga sobre este estado de emergencia y las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo. En mi opinión, esta declaración es constitucional y convencional pero por sobre todo necesaria.