Escribe: Gunther Gonzales Barrón

1. Antecedentes

La Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, mediante sesión del 20 de marzo de 2012, aprobó el texto sustitutorio del Proyecto de Ley N° 582/2011-CR, que propone modificar 59 artículos del Código Civil, y luego de diversas vicisitudes en el trámite parlamentario, que incluye suspensión de debate y “cuarto intermedio”, nuevamente se encuentra próximo a ser puesto en agenda y debatido por el Pleno.

Luego, hace pocos días, nuevamente se ha presentado un texto sustitutorio del Proyecto de Ley N° 582/2011-CR, que introduce otras reformas aún más peligrosas.

Por tanto, es imperativo promover un debate académico respecto de un proyecto de tamaña importancia para la vida de los ciudadanos, por lo cual me voy a permitir expresar algunas ideas sobre las propuestas normativas planteadas en el ámbito de los derechos reales y el registro.

2. Exposición de motivos pobre

Llama la atención que el dictamen del texto sustitutorio del año 2013 se haya aprobado prácticamente sin sustento alguno, pues en las cinco modificaciones respecto del Libro V, no se dedica ni media página al tema, a pesar de que se reforman algunas disposiciones importantes sobre la propiedad y la hipoteca. Las modificaciones planteadas a los artículos 882 y 1106 reciben un fundamento brevísimo (de no más de cuatro líneas) y gaseoso, tales “flexibilizar la contratación” o “ayudar al tráfico comercial”. Por su parte, los artículos 988, 1101 y 1107 no merecen comentario alguno. ¿Por qué se plantea su modificatoria? El dictamen nada dice.

Otro tanto ocurre con las diecisiete modificaciones propuestas para el Libro IX (incluye las derogaciones), que se tratan de “justifican” con solo tres páginas del dictamen que solo copian el texto anterior de las normas o el texto reformado del Código, por lo cual, el dictamen no dice palabra alguna que explique la modificación de los artículos 2009, 2014 (¡la fe pública registral se cambia sin decir por qué!), 2024, 2025, 2030, 2033 y 2034, por tanto, se legisla mediante un acto de puro voluntarismo, casi sin exposición de motivos.

El texto sustitutorio del año 2014, que introduce algunas variaciones con respecto al del año anterior, carece de exposición de motivos, pero ha introducido reformas en los artículos 2043, 2044 y 2045 del Código Civil, en forma casi subrepticia, lo que es gravísimo, no solo por razones de forma, sino también de fondo, conforme se demostrará en el acápite 5.2.

El resultado es que el proyecto que podría votarse en pocos días modifica 19 artículos del Libro IX (incluyendo los que deroga), lo cual significa que sin sustento alguno, sin exposición de motivos, se pretende modificar el 50% de las normas reguladoras del sistema de registros públicos, lo que es inaudito tratándose de una materia de tanta importancia para el desarrollo económico del país.

3. Falta de debate

El proyecto de ley se basa exclusivamente en el informe de una Comisión Especial de tres o cuatro juristas, todos ellos muy respetables, pero ya en el trámite parlamentario se debió escuchar la voz de todos los sectores de la sociedad a los que la reforma va dirigida, como los Colegios de Abogados, de Notarios, la propia SUNARP, las Asociaciones de Consumidores, entre otras, pues luego se demostrará que muchas de las enmiendas terminan beneficiando exclusivamente al sistema financiero. Por tanto, existe un claro déficit de debate, lo que se demuestra por el hecho que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso aprobó el dictamen “por unanimidad”, es decir, hubo muy poco que objetar o polemizar, lo cual implica probablemente que no se tenían elementos de juicio para cuestionar. Aquí se nota el error de aceptar el ante-proyecto de un grupo de juristas “a pie juntillas”, sin llamar a todos los sectores de la sociedad.

No basta decir que el proyecto estuvo “colgado” en la web, pues la labor de la Comisión es requerir la opinión en forma activa, con cartas u oficios dirigidos a entidades representativas, y no esperar que los ciudadanos de motu propio ingresen a una web, lo que dicho sea de paso no es una obligación.

4. Análisis de las modificaciones en el libro V

4.1. Texto del 2013

Es menester realizar un análisis de algunas de las normas propuestas, específicamente, las que sean más cuestionables.

En tal sentido, el nuevo texto proyectado del art. 882 permite estipular contractualmente la prohibición de enajenar o gravar hasta por el plazo de diez años, lo que se justifica con la idea de “flexibilizar la contratación”. La pregunta sería, ¿qué persona en su sano juicio establecería la cláusula siguiente “renuncio a vender o gravar mi casa por diez años”? Obviamente una estipulación de ese tipo es una locura -y que no se cite el caso de empresas y sociedades que cuentan con norma expresa en la ley de la materia-, como lo demuestra un ejemplo “paradigmático” que se ha propuesto por allí: “un propietario renuncia a vender su predio porque el vecino quiere asegurarse que la casa contigua no vaya a ser comprada por un ruidoso, y a él no le gusta el ruido”. Es decir, los favorecedores de este tipo de cláusulas no pueden proponer un mejor ejemplo que uno irreal y francamente superfluo. ¿Para eso se va a cambiar el Código Civil, para satisfacer caprichos o motivaciones fútiles? En realidad, la cuestión no es tan inocente como parece, pues utilizándose casos fantasiosos se esconde que estos pactos son recurrentemente usados por las entidades financieras en los contratos de hipoteca que contienen “cláusulas de restricción contractual”, por las cuales se prohíbe al deudor vender, gravar y arrendar sin autorización de la entidad. Es decir, la modificatoria del Código tiene la velada intención de beneficiar exclusivamente a los Bancos, que son los únicos que estipulan tales pactos, con lo que se pone en difícil situación al deudor que no podrá obtener mejores condiciones de crédito para reemplazar la hipoteca por otra, o que le impide tomar un nuevo crédito hipotecario de segundo rango (prohibición de gravar), asimismo se le obstaculiza retirarse del préstamo para que lo asuma un tercero (prohibición de vender), o se le ponen trabas para un más eficiente disfrute del bien (prohibición de arrendar). Es cierto que el Banco puede levantar las prohibiciones, pero ¿a qué costo?

Por su parte, el proyectado art. 1101 señala que la hipoteca se extiende a las partes integrantes y accesorios del bien, tanto actuales como futuros. Este último punto es el único cambio respecto a la normativa vigente, pero no es intrascendente, pues se refiere a las partes o accesorios futuros al momento de la constitución, pero que son actuales durante la ejecución, sin embargo, la redacción es equívoca y se prestará a dudas. Así, pues, las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares (art. 889 CC), por tanto, siempre conforman el todo, por lo que carecen de individualidad, y en tal contexto, no hay “partes futuras”, pues lo único que hay es el “todo”, que existía antes y existe ahora; mientras que las partes, reales o ideales, no existen como tal, en cuanto se subsumen en el todo. La consecuencia es que el concepto “parte futura” es un imposible lógico.

El nuevo art. 1107 agrega que “el importe cubierto por la hipoteca puede exceder el monto del gravamen”, que es el máximo de responsabilidad por el que un inmueble está sujeto a la acción del acreedor. Por ejemplo, si se pacta que el monto del gravamen es de 100,000 soles, y la ejecución permite obtener 150,000, entonces el acreedor solo recibe 100,000, aunque la obligación sea mayor. Con la norma propuesta, en cambio, el monto del gravamen se convierte en un concepto superfluo, pues el acreedor, siguiendo con el ejemplo, recibirá 150,000, es decir, el íntegro de la suma obtenida, con lo cual el deudor nuevamente será colocado en situación penosa, pues no podrá acceder a ninguna otra fuente de financiamiento, en tanto una hipoteca de segundo rango sería un juego de azar que nadie querrá asumir, en tanto el primer acreedor podrá cobrar por encima del monto del gravamen, por lo que el segundo no tiene certeza alguna de que habrá un sobrante luego del remate del bien. En todo caso, el nuevo art. 1107 plantea también un grave problema de sistemática, pues el art. 1099 no ha sido modificado, por lo cual señala que uno de los requisitos de validez de la hipoteca es el “monto del gravamen” (inc. 3), pero ahora resulta que ese monto no sirve para nada, pues la cobertura de la hipoteca puede superarlo. ¿Cómo entender, entonces, que una norma diga que el citado “monto” es obligatorio (requisito de validez) y otra norma diga exactamente lo contrario?

En cualquier caso queda claro que las modificaciones planteadas en el Libro V, de derechos reales, tienen como finalidad el favorecimiento de las entidades bancarias. Eso no necesariamente es negativo, pero tiene que decirse con todas sus letras en el debate, y no ocultarlo en la exposición de motivos.

4.2. Texto de 2014, que pretendería votarse en pocos días

Afortunadamente, las críticas contra el texto del año 2013 fueron escuchadas, por lo que se eliminó la reforma del artículo 882, y en cuanto a la del artículo 1107, si bien se mantiene la propuesta de modificación, empero, ya se dejó sin efecto el cambio proyectado sobre el monto del gravamen, todo lo cual es correcto.

Sin embargo, se mantiene la propuesta de variación del artículo 1101, cuya crítica se encuentra expuesta en el acápite anterior.

5. Análisis de las modificaciones en el Libro IX

5.1. Texto de 2013

El propuesto art. 2008 modifica la clasificación de los registros, que ahora se dividirán en: registro de bienes, de personas jurídicas y de personas naturales, lo cual parece correcto, no obstante, se agrega que el registro de bienes “comprende los de inmuebles, muebles y derechos” (inc. 1), lo que constituye un gravísimo error de sistemática, pues el mismo Código reconoce la clasificación dual de bienes muebles e inmuebles (arts. 885 y 886 CC), y no el trilateral con los “derechos”; por tanto, no existe el “registro de derechos” porque los derechos no son una tercera clase de bienes, en cuanto aquellos se reconducen solo a los muebles o inmuebles.

Asimismo, el proyecto modifica el art. 2014 para eliminar el requisito de “onerosidad” del tercero de buena fe, por lo que ahora merecerá protección un adquirente gratuito. Esta solución es absolutamente errada, máxime en nuestro contexto social. En efecto, hoy por hoy uno de los problemas sociales más graves contra la propiedad legítimamente adquirida es el de las falsificaciones en agravio de personas vivas, y hasta de fallecidas. Es conocido el caso de notarios de ciertos lugares que encabezan esta triste estadística. Pues bien, hasta el momento el sistema jurídico protege al tercero que compra un inmueble a título oneroso, en cuanto solo podría merecer tutela la persona honesta que invirtió en la adquisición, por lo que su confianza no podría ser defraudada (Otro tema es si la fe registral se aplica a los terceros sucesivos a las falsificaciones). No obstante, la norma propuesta facilita la vida a las bandas de falsificadores, pues ahora no tendrán que recurrir a un hipotético “comprador” para acceder a la tutela registral -lo que siempre es una piedra en el zapato para estos delincuentes, pues la venta puede anularse por simulación-, en cuanto ahora bastará regalar la casa mediante una donación, sin necesidad de simular precio o aparentar solvencia. Los falsificadores la tendrán más fácil.

Por lo demás, si la Constitución establece en forma contundente que “la propiedad es inviolable” (art. 70), entonces no se entiende cómo una falsificación pueda desmoronar esa supuesta garantía de invulnerabilidad. En ningún país del mundo, un fraude de ese tipo puede originar derechos, salvo para algunos extremistas registrales. El Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas sentencias que la propiedad es inmune frente a los ataques fundados en causas ilegítimas o en el solo querer de terceros (Exp. Nº 00043-2007-AA/TC, Exp. N° 5614-2007-AA/TC, Exp. N° 022-2007-AA/TC), y precisamente la falsificación representa el solo querer de un delincuente que pretende apropiarse de lo ajeno, por lo que constituye el grado máximo de ilegitimidad.

En suma, mientras el Tribunal defiende la Constitución y el mandato de inviolabilidad de la propiedad, empero el Congreso pretende aprobar una ley que va a contracorriente, pues no solo omite legislar sobre el problema de las falsificaciones, sino que además lo facilita mediante la protección registral a adquirentes gratuitos.

Por otro lado, el proyectado art. 2032, sobre el registro personal, no guarda coherencia con el estado actual del ordenamiento jurídico, pues olvida que la unión de hecho es acto inscribible y que el divorcio no siempre se inscribe con “resolución”, sino por acto notarial. Nada de eso se expresa en la norma. Además, la reforma hace mutis sobre el hecho de que la Ley 26497 estableció que el registro personal debía pasar a RENIEC, y que solo en forma temporal se mantendría bajo la órbita de la SUNARP, según la ley 26589, cuya provisionalidad no ha impedido que se extienda por cerca de dos décadas. En todo caso, y luego de ese tiempo transcurrido, el legislador se encuentra en la obligación de dirimir la situación, y eventualmente derogar el pase a RENIEC, que finalmente nunca se concretó.

Por último, la propuesta del art. 2034, que crea el registro de sucesiones, en reemplazo de la bipartición entre registro de sucesiones intestadas y de testamentos, adolece de varios errores: Primero, confunde el carácter personal del registro de sucesiones, como lo reconoce el art. 2030, pues contradictoriamente permite inscribir activos, pasivos, inclusión y exclusión de elementos patrimoniales (incisos f, g). Segundo, se reconocen actos inscribibles, de naturaleza derivada, que no merecen consideración propia (inciso i: ineficacia de la renuncia de herencia o de legado), pues con ese criterio entonces todas las nulidades e ineficacias de testamento, sucesión legal u otras merecerían un trato aparte; cuando para ello bastaría un inciso general: “también se inscriben todas las modificaciones, ampliaciones y extinciones de los actos inscribibles”. Tercero, y lo que es más grave, se dice las inscripciones en el registro de sucesiones “no son oponibles a los adquirentes de buena fe de derechos singulares de la masa, observándose lo dispuesto en el artículo 2014”, lo que es una incongruencia pues se dice que la inscripción no opone, entonces, ¿para qué se inscribe?, y luego se agrega que a pesar de no oponerse, sin embargo, se aplica la fe registral. Por último, esta propuesta no calza con los arts. 665 y 666 CC -que se mantienen inalterados-, referidos a la protección del tercero que contrata con el heredero aparente, sea en el caso de muebles o inmuebles.

5.2. Texto de 2014, que pretendería votarse en pocos días

Nuevamente, las críticas contra el texto del año 2013 motivaron que en el actual texto sustitutorio elimine la propuesta de modificación del artículo 2014, lo que es altamente positivo, pero lamentablemente se ha introducido variaciones en los artículos 2043, 2044 y 2045, que originan serias incoherencias e inexactitudes que producirán más conflictos en la práctica.

En primer lugar, el proyectado artículo 2043.2 señala: “A los bienes muebles registrados se les aplica el régimen de enajenación y publicidad registral de los inmuebles”, lo que exige definir qué cosa es un “mueble registrado”, pues en la propuesta de modificación del artículo 2 de la Ley 26366 (en el mismo proyecto) se define que la sección de muebles registrados está conformado por el “registro mobiliario de contratos”, y en este se inscriben todos los muebles (artículo 2° de la Ley 28677), lo que abarca desde un buque hasta un par de zapatillas y un celular. Pues bien, al no definirse de manera previa qué es un mueble registrado, y utilizar la clasificación general antes indicada, la conclusión es que todos los muebles son registrados, por tanto, el proyecto llega al absurdo de proponer que a un celular o a una lap top “se les aplica el régimen de enajenación y publicidad registral de los inmuebles”. En buena cuenta, con una definición tan amplia de “mueble registrado” entonces se comprende todos los muebles, por lo que el artículo 2043.2 termina modificando el régimen íntegro de estos bienes, igualándolo con los inmuebles, lo que definitivamente no es aceptable. Por tanto, una norma de este tipo exige definir primero, y con motivos justificados, qué muebles pasarán a regularse por el mismo régimen de transferencia que los bienes inmuebles, lo que no se hace.

En segundo lugar, el artículo 2044 es un canto a la incoherencia, pues mientras el inciso 1) señala que la ley de creación del registro establecerá la “forma de identificación del mueble registrado”, empero el inciso 2) señala que puede hacerlo la SUNARP. Por lo demás, debe resaltarse que, en este caso, una institución meramente administrativa determinaría qué bien pasa a la condición de “mueble registrado” con el consiguiente sometimiento al régimen de los inmuebles, lo cual implica que la SUNARP tendría la desproporcionada atribución de cambiar el Código Civil, pues cada vez que a la tecno-burocracia de esa entidad se le ocurra trasladar un mueble a la condición de “mueble registrado” entonces las normas sustantivas de transferencia quedarían modificadas respecto de ese bien. Un Código Civil, con todo lo que significa para la vida personal y patrimonial de los ciudadanos, no puede quedar sujeto al vaivén de una entidad que decida en qué casos se aplica tal o cuál norma.

En tercer lugar, el artículo 2045.2 copia para los muebles registrados la misma norma prevista para los inmuebles en el artículo 2022, pero con la grave omisión de que no se reproduce el segundo párrafo; por tanto, si bien se pretende igualar el régimen de transferencia y publicidad de los muebles registrados y los inmuebles, empero, el segundo párrafo del artículo 2022 se mantiene para los inmuebles, pero no para los muebles registrados, lo que obviamente genera una diferencia de trato que debió explicarse en la exposición de motivos, no obstante, el texto sustitutorio guarda silencio.

En cuarto lugar, el proyectado artículo 2045.2, propio de los inmuebles, y ahora trasladado a los muebles registrados, no toma en cuenta que una norma tan general es impracticable frente a la variedad de muebles existentes. Por ejemplo, las marcas, patentes y derechos de autor son muebles registrados (véase el artículo 2009.2 del mismo proyecto respecto a los demás registros jurídicos regulados por otras leyes, pero que se regulan por el Código Civil), por lo que se someterían al principio contenido en el nuevo 2045.2: “Para oponer derechos sobre inmuebles registrados a quienes también tienen derechos sobre los mismos es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”; pero ello choca frontalmente con la legislación interna y los tratados internacionales sobre derechos de propiedad industrial y derechos de autor, en los que se reconoce que estos bienes incorporales pueden existir perfectamente sin registro, que en algunos casos es prácticamente informativo, como en el caso de las obras literarias o musicales, o en el de las marcas notorias, o de las invenciones. Por tanto, la norma proyectada haría que una marca famosa universalmente fuese desplazada si no se inscribe en el Perú porque “es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”. Por tanto, el Perú corre el riesgo de ser denunciado por incumplimiento de la protección de marcas notorias en el Tratado de Libre Comercio Perú-Estados Unidos o en otros de la misma naturaleza cuyo contenido siempre se refiere a la protección de la propiedad intelectual e industrial.

El mismo problema se encuentra con los vehículos, pues, ¿qué pasaría si se trata de automóviles o camionetas robadas en otros países y matriculados en el Perú?, entonces podríamos decir alegremente “es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”, por lo que la víctima del asalto no podría recuperar el mueble registrado.

Algo similar podría ocurrir respecto a los buques, que en nuestro país son muebles registrados, cuya hipoteca, registro, privilegios crediticios y embargo se rigen por convenios internacionales, que evidentemente son contrarios al extremismo registral que se pretende consagrar en el artículo 2045.2. Para demostrarlo, basta mencionar el Convenio de Ginebra de 1993, sobre privilegios marítimos e hipoteca, del que el Perú es parte, y en donde se establece que los privilegios crediticios de los acreedores marítimos no requieren del registro, lo que entra en colisión directa con el extremismo registral de la regla: “es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”. Igual ocurre con la Decisión 487 del Acuerdo de Cartagena, que regula las mismas materias.

El problema se origina por igualar en el mismo régimen a bienes muebles muy diferentes entre sí, como los derechos de la propiedad intelectual e industrial, los buques y los automóviles. Una regla tan general no es aceptable, pues vulnera convenios internacionales y tratados de libre comercio.

En quinto lugar, la identificación con el régimen de los inmuebles haría que los muebles registrados sean transferidos con el solo y puro consentimiento (artículo 949), derogándose para ellos la importante regla de la tradición (artículo 947), sin ningún debate, y al parecer sin pronunciamiento de la Comisión Especial de Reforma del Código Civil, o por lo menos ello no consta. En este punto, es menester recordar que hasta la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en el sentido de rescatar la importancia de la posesión en el ámbito de los muebles, incluso registrados como los vehículos, lo que al parecer no se conoce en la Comisión de Justicia del Congreso. Así, pues, en el caso Tibi vs. Ecuador, se discutió la afectación que sufrió un ciudadano en cuanto a la propiedad de un vehículo, incautado en forma arbitraria, y en el cual se señaló la importante doctrina que el registro no es constitutivo de propiedad, y en que la posesión hace presumir la propiedad, no obstante la información contradictoria del registro. La Corte IDH señaló lo siguiente:

“218. Es generalizada la admisión de que la posesión establece por sí sola una presunción de propiedad a favor del poseedor y, tratándose de bienes muebles, vale por título. Esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otras cosas, la posesión de los bienes. 219. Por lo que toca al automóvil que conducía el señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de un tercero que pretende tener algún derecho sobre el bien. En el presente caso no consta que persona alguna haya reclamado la propiedad del automóvil que se encontraba en poder del señor Tibi, por lo cual no debería presumirse que no le pertenecía dicho bien. En consecuencia, era procedente respetar la posesión que ejercía (…) 220. En suma, los bienes incautados al señor Tibi, al momento de la detención, se encontraban bajo su uso y goce. Al no serle devueltos, se le privó de su derecho de propiedad. El señor Tibi no estaba obligado a demostrar la preexistencia ni la propiedad de los bienes incautados para que estos le fueran devueltos”.

No es posible cambiar la regla de la tradición sin decir algo sobre este importante precedente de la Corte Interamericana.

Conclusión

El proyecto de reforma del Código Civil, que tiene tanta importancia para la vida ciudadana, cuenta con un dictamen jurídicamente pobre, pues existen numerosas innovaciones que no han merecido una sola línea de justificación, y además no se abrió el debate con instituciones representativas. Por otro lado, las propuestas normativas son cuestionables pues, en un caso, benefician exclusivamente a las entidades financieras en detrimento del necesario equilibrio con el deudor (art. 1101 en el texto sustitutorio del año 2014, aunque apuntaban en esa línea los proyectos de modificación de los artículos 882 y 1107, en el texto del año 2013), o en otros casos se detecta ausencia de sistemática, al crear “registro de derechos” cuando esa categoría no existe en la clasificación de muebles/inmuebles, o por olvidarse de actos inscribibles ya reconocidos (unión de hecho, en el artículo 2032), o por confundir el registro de sucesiones con uno de bienes (arts. 2008, 2032, 2033); por último se iguala el régimen de los muebles registrados con el de los inmuebles, sin primero definir qué cosa es un “mueble registrado”, lo que es grave luego de la distorsión creada por la Ley de Garantía Mobiliaria por la cual todos los muebles se inscriben; además, se ignora que la diversidad de muebles hace impracticable una norma general de igualación con inmuebles, como sucede con los derechos de propiedad industrial, intelectual, buques, entre otros, que en muchos casos se encuentran sometidos a convenios internacionales que son incompatibles con el proyecto, por lo que el Perú corre el riesgo de ser denunciado por incumplimiento en los tratados de libre comercio; sin perjuicio de la incoherencia de aplicar una parte del artículo 2022 a los inmuebles (2º párrafo), pero no a los muebles registrados; y de haber asumido que estos se transmitan con el solo consenso, olvidándose de la tradición (artículos 2043, 2044 y 2045).

En consecuencia, un proyecto con tan graves defectos debe rechazarse.