Pese a que la ley que permite a los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) retirar hasta el 95.5% de sus fondos acumulados parece marchar sin retrocesos, especialistas en Derecho Previsional como César Abanto Revilla reiteran que la norma violenta la Constitución y pone en riesgo la cobertura de los aportantes.

De hecho, el abogado considera que el Congreso debió prever las consecuencias de liberar los fondos de los afiliados y sopesarlas con una propuesta de reforma que permita ampliar su protección.

¿Cuál es su apreciación general sobre los efectos de esta norma?

El Estado, de acuerdo a los artículos 10 y  11 de la Constitución, está obligado a garantizar un sistema de seguridad social y el acceso a pensión, por tanto, debe constituir (y mantener) un modelo institucionalizado de ahorro forzado, pues la mayoría de ciudadanos no ahorra con fines previsionales, sino con objetivos de corto y mediano plazo (comprar un carro, una casa, etc.).

¿Una persona que hasta los 64 años no ha realizado una inversión financiera, bursátil o bancaria, o ha llevado un negocio, lo hará a esa edad? La mayoría de MYPES no subsisten al primer año. ¿Qué pasa si compras un carro para alquilarlo (taxi), te lo roban y no tienes seguro? ¿Qué pasa si compras un departamento, lo alquilas y tu inquilino no te paga? No se trata de desconocer el hecho que los afiliados de las AFP son dueños de sus fondos, sino de tener presente que éstos tienen por finalidad pagar una pensión que les alcance durante toda su vejez.

Espero que, cuando los asegurados agoten sus fondos y les queden aún muchos años de vida, recuerden el nombre de todos los congresistas y “especialistas” que impulsaron esta medida. El sistema en su conjunto (público y privado) debió y debe ser reformado, pero ello no pasa por liberar los fondos, sino por implementar una comisión de especialistas (como ocurrió en Chile en el 2008 y 2015) que durante un periodo no menor a dos años revise la problemática previsional, con la participación activa de trabajadores, empleadores y pensionistas, y plantee recomendaciones puntuales que sean la base de una futura reestructuración legal, tomando como referente el modelo multipilar ideado por el Banco Mundial en 1994.

¿Considera que la ley es in/constitucional? ¿Por qué?

Considero que es inconstitucional por dos razones. En primer lugar, porque vulnera el acceso a una pensión -en este caso, de jubilación-, elemento que forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, que fuera determinado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 107 de la STC 050-2004-AI/TC, pues si no tienes un fondo (en la AFP) no se puede pagar dicha prestación.

En segundo lugar, porque vulnera la intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social, prevista en el artículo 12 de la Constitución, en la medida que dichos fondos sólo deben utilizarse para fines previsionales, es decir, para el pago de una pensión, no para iniciar un negocio, dar la inicial de una hipoteca u otro objetivo distinto a lo estrictamente pensionario. Si el asegurado retira sus fondos -dejando sólo el 4.5% restante para el pago de EsSalud- no tendrá una pensión para la vejez, que es cuando más la necesita.

¿Sería la ley discriminatoria para los afiliados a la ONP que no fueron incluidos en esta ley?

Considero que la ley no debió aprobarse para ningún régimen, ni para las AFP ni para la ONP. Desde mi punto de vista, no existe discriminación al no incluir a los asegurados del Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990, a cargo de la ONP, en la medida que dicho régimen se financia bajo el modelo de reparto, es decir, un fondo común al cual aportan todos los asegurados, por tanto, las contribuciones no pueden ser individualizadas ni contabilizadas de forma personal, como sí ocurre en el Sistema Privado de las AFP, en que cada afiliado tiene una cuenta individual o personal donde se depositan sus aportes y rentabilidad mensual, lo cual permite establecer el monto exacto que tiene a su nombre en dicho fondo individual. La discriminación se produce si damos un trato distinto a los iguales, y en este caso no existe identidad entre los afiliados de las AFP y los de la ONP, en tanto sus regímenes se financian bajo modelos claramente diferenciados: capitalización vs. reparto.

¿No considera que el diseño del Sistema Privado de Pensiones ya vulnera de por sí la Constitución al concentrar el 93% del mercado (artículo 61 sobre libre competencia) y desproteger a los afiliados mediante la obligación del pago de comisiones sin importar sus necesidades (artículo 65 indica que el Estado debe proteger a los consumidores)?

Ni el Sistema Privado ni el Nacional son perfectos, sin embargo, son las dos únicas opciones que existen actualmente. La discusión debió estar enfocada en buscar mecanismos que permitan ampliar el porcentaje de personas protegidas en lo previsional. En el Perú, actualmente solo el 23% aporta a un régimen pensionario, pues más del 70% trabaja en la informalidad.

Lo que ha ocurrido en nuestro país es que se ha colocado “un parche”. Dentro de unos 5 o 10 años, cuando la mayoría de afiliados haya agotado sus ahorros, el Estado deberá “pagar la cuenta” a través del Tesoro Público, por más que la norma establezca que quien retira sus fondos está renunciando a una prestación futura. El Estado no podrá “mirar al costado” frente a una persona desprotegida. Los congresistas no han meditado los efectos de esta ley, limitándose a aprobar un proyecto que se presentó durante la campaña electoral para asegurar sus votos. Ellos dicen que querían “ajustar” a las AFP, pero los verdaderos afectados serán los afiliados. El futuro, lamentablemente, nos dará la razón.