Una nueva norma que entrará en vigencia en el Perú a partir de julio de 2017 impondrá sanciones a las empresas que sobornen a funcionarios extranjeros. Se trata de la Ley N° 30424, que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional. Y aunque la responsabilidad sea llamada «administrativa» sobre el papel, el contenido de la norma se enfoca en elementos del Derecho Penal.

A propósito, LaLey.pe conversó con Luis Gracia Martin, uno de los más influyentes juristas que han rechazado la introducción misma de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El abogado y profesor español rescata la teoría del Derecho para explicar que la conducta de las empresas solo puede ser revisada desde el Derecho Civil o Administrativo, mas no el Penal.

¿Por qué las personas jurídicas no pueden ser vistas como partícipes de delito?

Se puede comenzar por varios aspectos para criticar esto. Hans Kelsen ya dijo que es mucho más fácil fundamentar la responsabilidad de los animales que de las personas jurídicas. De hecho, existe un escrito breve de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo que se titula “Enjuiciamiento de animales y de objetos inanimados en la segunda mitad del siglo XX”. Es un trabajo fabuloso que cuenta casos de perros condenados por homicidio, burros condenados por altercado público y hasta de ratones condenados por daños a la propiedad. Incluso se cuenta de abogados que defendían a estos animales. Lo que digo es verídico; no es fantasía. Os da risa, ¿verdad? Bueno, pues a mí me da más risa lo de las personas jurídicas.

Francisco Ferrara decía que lo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas era una hipótesis fantástica de un artista del Derecho. Alejandro Nieto García, gran administrativista español decía que era una hipocresía, puros artilugios y necedades. Yo lo he comparado con un manual de vudú de cultura haitiana, en el que pretenden darles manos y pies a las personas jurídicas para endilgarles responsabilidad.

Es todo lenguaje: hablar de que la persona jurídica es responsable penalmente y que lo que se le imponen son penas, pues son solo palabras que pronuncia el que las dice. La realidad es que es una responsabilidad civil. La responsabilidad administrativa no sancionadora es civil también.  

Entonces, ¿qué lleva a los legisladores y a algunos abogados a defender esta calificación?

Los que hablan de responsabilidad de las personas jurídicas desconocen el concepto de personas jurídicas de Ferrara y Kelsen. Nadie, después de ellos y, sobre todo, después de Kelsen, ha podido decir nada nuevo sobre el concepto de persona jurídica. Kelsen fue definitivo en el concepto.

Quienes defienden que se puede establecer responsabilidad penal a la persona jurídica desconocen la teoría de la representación, que nos da la teoría general del Derecho; desconocen la teoría del Estado y de sus órganos; y, por si fuera poco, desconocen el concepto de imputación jurídica, que también se debe a Hans Kelsen y a Luis Recasens Siches, que no es el concepto de imputación que manejamos en Penal; es una cosa distinta. También desconocen que en el Derecho hay que distinguir –Kelsen, otra vez– entre responsabilidad patrimonial y personal. Y que la persona jurídica solo es responsable patrimonialmente.

Otro planteamiento que podría calzar con esta crítica es el de la correcta distinción entre “obligado por la norma” y “responsable”

Sí. El obligado por la norma solo puede ser el sujeto al que se dirige la norma y la norma solo se puede dirigir a un sujeto capaz de acción; de cumplimiento. Ese es el sujeto que puede infringir o cumplir la norma y nadie más. Por lo tanto, el sujeto de la infracción no puede ser otro que un ser humano.

El legislador y los que hablan de esto no pueden llegar a tal locura de decir que la persona jurídica  comete el  hecho delictivo. Dicen que “siempre será responsable por los hechos que cometen los sujetos individuales”, ¿verdad? La teoría general del Derecho distingue al obligado del responsable y el responsable no tiene por qué ser el propio autor. Lo que quiero decir es que la responsabilidad nunca es penal. Es civil o administrativa. Y la consecuencia que se impone al responsable no es una pena, sino una consecuencia civil.

¿Por qué el solo concepto de persona no sería suficiente para atribuir la responsabilidad penal?

Por ejemplo, responsables son los padres por los hechos dañosos que cometen los hijos menores, pero eso es una responsabilidad civil. Bueno, con las personas jurídicas es igual: responden por los hechos que han cometido sus órganos. Y responden patrimonialmente.

En el caso de la persona física también hay que distinguir al individuo humano y la persona. La persona es un concepto artificial que nos lo da el Derecho para reconocer los derechos y deberes de los individuos. El concepto de persona jurídica, por antonomasia, es el individuo humano y luego, por analogía, se construye como un colectivo. Por analogía, que quede claro.

La persona jurídica no actúa. Esa es una forma jurídica, un concepto; no es un ente con sustancia. Quien actúa siempre es la persona o el sujeto individual físico. Entonces, cuando el responsable penal es la persona física, se le atribuye una doble responsabilidad: la personal y la patrimonial o civil. Por su parte, la persona jurídica, en sentido estricto, cuyo sustrato es un colectivo de individuos no puede realizar infracciones y por tanto no puede incurrir en una responsabilidad penal personal, pero sí que puede incurrir en una responsabilidad patrimonial como persona. Y esa es una responsabilidad civil; no es penal. Esa distinción tan importante la ignoran por completo los penalistas.

¿Cree que este intento de regulación que Usted critica responde a una tendencia de “penalizarlo todo”?

Yo sostengo un término, que es el de solipsismo penal. Esto quiere decir, a grandes rasgos, que algunos penalistas parecieran repetirse esta frase: “mi mundo es este y todo lo que está fuera de él no existe porque lo desconozco”. Entonces, el penalista solipsista quiere acapararlo todo. Y como ignora el Derecho Civil, el Derecho Mercantil y el Derecho Administrativo, para él no existen.

Pero lo cierto es que todo no puede ser penal. Y esto Kelsen ya lo decía: en los pueblos primitivos no había más que el Derecho Penal. La aparición del Derecho Civil y todas las demás materias se alcanzó con el progreso de la civilización. Ahora pareciera que se quiere volver atrás. El Derecho Civil es más importante que el Penal y el administrativo es más importante todavía. Tenemos que aprender que hay que controlar el poder punitivo todo lo que podamos pero que el Derecho Penal es lo último y lo menos importante para la convivencia. Hay delitos y la convivencia sigue porque hay Derechos no sancionadores. Si esta sociedad funciona es por el Derecho Constitucional, el Civil, el Administrativo, y los demás, pero no por el Penal.

De modo que lo repito: es un disparate atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Sin embargo, con esto no quiero decir que no hay que hacer nada contra las personas jurídicas; todo lo contrario. La persona jurídica en cuanto a objeto desorganizado es un objeto peligroso. No es sujeto, es objeto siempre. Y ante los peligros solo actúa la Policía, no el Derecho Penal.  Porque los peligros no se han consumado. Simplemente existe un indicio de peligrosidad, un síntoma. El fundamento de la medida es la peligrosidad de la persona jurídica como instrumento, que sería una especie de instrumento peligroso que hay que decomisar. Las medidas son, entonces, en caso extremo, disolver a la persona jurídica. Pero esas son medidas de Policía.

¿Qué consecuencias generaría un mal planteamiento normativo como este?

Utilizar el Derecho Penal contra las personas jurídicas puede dar lugar a lesionar el principio de la conservación de la empresa, que es un principio fundamental en el Derecho Mercantil. A una empresa no se la puede, alegremente, liquidar y llevar a la ruina. La empresa es una unidad de producción. Bernd Schünemann ya lo ha demostrado: esto de penalizar la conducta de las personas jurídicas puede poner en cuestión y, por tanto ser inconstitucional, al vulnerar el derecho de asociación.

Esta exigencia de los programas de cumplimiento (compliance) o de autorregulación pueden dar lugar a que el sujeto vea mermada su libertad de acción más allá de donde establece el ordenamiento jurídico y eso supondría un recorte del derecho fundamental de asociación, entre otros. Por ahí tenemos una vía de inconstitucionalidad posible. Además, se vulnera el principio de proporcionalidad, porque la sanción puede recaer sobre los accionistas que no se enteran de nada y vulnera el principio de culpabilidad y del Estado de Derecho.