En la causa de justificación prevista como obediencia debida, la orden debe ser antijurídica, salvo que la orden sea manifiestamente ilegal o que el subordinado conozca de su ilegalidad, en cuyo caso responderá por el hecho en concurso con el superior.

Así lo ha señalado la Corte Suprema en la Casación N° 1131-2018- PUNO.

¿Qué dijo la Corte?

El inciso 9 del artículo 20 del Código Penal señala que: “Está exento de responsabilidad penal (…). 9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en el ejercicio de sus funciones”. De esta manera, quien actúe en cumplimiento de una orden obligatoria, expedida por una autoridad competente, dentro de los límites del cumplimiento, lo hará justificadamente.

Si bien nuestro Código Penal no señala los requisitos que se deben cumplir para que se configure la obediencia debida, la doctrina seguida por este Supremo Tribunal, precisa que debe existir:

i) Relación de subordinación: referida a que el autor debe encontrarse sujeto a las relaciones de superior a inferior jerárquicos. Esto requiere que exista una regulación jurídica determinada que especifique la situación de subordinación de un sujeto respecto a otro;

ii) Competencia del superior jerárquico: referida a las funciones correspondientes al superior jerárquico y habrá que atender a lo que señala la respectiva regulación legal y reglamentaria;

iii) Obrar por obediencia: requiere que el subordinado tenga competencia para ejecutar el acto ordenado. En virtud de la relación jerárquica, el subordinado se encuentra obligado a actuar dentro de ciertos márgenes y respecto de ciertas materias;

iv) La orden debe estar revestida de formalidades legales: debe reunir todos los requisitos que señalan la ley o reglamentos desde un punto de vista formal; y,

v) La orden debe ser antijurídica: la misma que impida la exigencia de otra conducta, salvo que la orden sea manifiestamente ilegal o que el subordinado conozca de su ilegalidad, en cuyo caso responderá por el hecho en concurso con el superior.

Respecto a esto último este Supremo Tribunal ha señalado que “cuando la orden es manifiestamente antijurídica, el deber de obedecer la orden desaparece y el ejecutarla acarrea responsabilidad penal”. En esta misma línea el Tribunal Constitucional ha señalado que “los alcances de la obediencia debida, dentro del marco de la Constitución, supone, ante todo, reconocer que, bajo los principios de supremacía constitucional y de Estado social y democrático de derecho, quienes ejercen el poder del Estado “lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y leyes establezcan” (artículo 45º de la Constitución)”.

Asimismo, la apariencia de legalidad de una orden que en el fondo es antijurídica no acarrea responsabilidad penal y es plenamente vinculante para su destinatario; para que el cumplimiento de una orden del superior no sea vinculante por antijurídica, además de ser contraria a derecho, esta contravención debe ser manifiesta para el sujeto que la recibe. Por manifiesto se entiende aquello que no admite interpretación en contrario. Una vez verificada que la orden es manifiestamente antijurídica –pues de modo evidente es contraria al ordenamiento-, si el subordinado la obedece genera un riesgo jurídicamente desaprobado del cual responderá dentro de un supuesto de autoría.

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