La Constitución de 1823, nuestra primera Constitución republicana –de accidentada vigencia– contenía una hermosa prescripción:

“Artículo 4.- Si la nación no conserva ó proteje los derechos legítimos de todos los individuos que la componen, ataca el pacto social: así como se extrae de la salvaguardia de este pacto cualquiera que viole alguna de las leyes fundamentales”.

Se trata de una cláusula potente, de talante igualitarista, respetuosa de los derechos de las minorías y sectores desfavorecidos, dirigida tanto al poder público como a los particulares. Según nuestra primera Ley de leyes, la afectación de cada derecho fundamental y la postergación de cada peruano agreden directamente al pacto social, a los fundamentos de nuestra comunidad política.

Lamentablemente este tipo de cláusulas, genuinamente republicanas, fueron inutilizadas por la realidad del contexto en que fueron emitidas. Lo que realmente ocurría, pese a la pomposidad de algunos artículos constitucionales, es que durante nuestro primer constitucionalismo los derechos básicos eran disfrutados solo por unos pocos, quienes imponían sus privilegios y sus concepciones de mundo, incluso en perjuicio de otros. Como ejemplo de esto, encontramos estos artículos también incluidos en la Constitución de 1823:

“Artículo  8. La religión de la República es la católica, apostólica, romana, con exclusión del ejercicio de cualquier otra”.

“Artículo  9. Es un deber de la nación protegerla constantemente, por todos los medios conformes al espíritu del Evangelio, y de cualquier habitante del Estado respetarla inviolablemente.”

Con estas disposiciones, como es evidente, en gran medida queda vaciado de contenido lo dispuesto en el bellísimo, pero ineficaz, artículo 4.

Para nadie es un misterio que, pese a que este tipo de contenidos confesionales ya no existen en la Constitución actual –cuando menos no con ese rigor–, el discurso religioso prepotente que subyace a ellas sigue jugando, lamentablemente, un rol contrario a la plena vigencia de los derechos fundamentales. En muchas ocasiones los derechos fundamentales parecen ejercerse en el marco de los mandatos de la religión, los cuales parecemos obligados a respetar (e incluso a financiar).

Cuando uno repara en que gran parte de los derechos de las personas se ven limitados en su ejercicio, no por limitaciones basadas en motivos seculares o republicanos, sino por prejuicios anticientíficos y premodernos, arraigados en convicciones religiosas y hasta fantásticas, uno se pregunta si el nuestro finalmente es un Estado laico o, siendo menos exigentes, si por lo menos contamos realmente con un Estado Constitucional, en el que los derechos, la dignidad y las necesidades básicas de las personas son tomados en serio.

Este histórico déficit en la tutela de los derechos sobre la base de creencias religiosas quedó una vez más en evidencia con el rechazo al proyecto de ley sobre la Unión Civil en el seno de la Comisión de Constitución del Congreso. Ese proyecto, en lo esencial, reconocía a las parejas homosexuales los mismos derechos y obligaciones que los que se derivan del matrimonio, aunque excluyendo la posibilidad de que las parejas unidas puedan adoptar niños.

Mucho se ha dicho sobre esta regulación, por lo que consideramos necesario empezar aclarando algunos puntos. Es cierto que el matrimonio no es un derecho, por tanto no puede reclamarse como tal. El matrimonio es una institución jurídica y, por ello, su contenido es convencional: las sociedades pueden fijar su contenido y reglas. No se trata, entonces, de una “institución natural”: hasta, donde se sabe ningún humano (u otro animal en la naturaleza) “se casa” natural o espontáneamente. Dentro de este convencionalismo, por cierto, la finalidad del matrimonio no es la procreación. Su propósito es la protección de afectos e intereses comunes para quienes deciden fundar una familia. Así, no se trata de una alianza meramente patrimonial: el matrimonio, conforme a lo regulado en el Código Civil, involucra el ejercicio de diversos derechos, como el libre desarrollo y la autonomía personal, a formar una familia y la asistencia mutua, a la salud, a la vida, entre varios otros. Por tratarse de una institución social, su regulación puede tener un contenido muy diverso, aunque siempre dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales. Esto significa, por si no queda claro, que es inadmisible una regulación del matrimonio que sea lesiva de derechos constitucionales; de darse el caso, tal regulación debe ser corregida por el legislador o incluso por el Tribunal Constitucional.

Ahora, si bien el matrimonio no es un derecho, la igualdad si lo es. El derecho a la igualdad, como se sabe, no se opone a un eventual trato diferente, siempre que ello se encuentre constitucionalmente justificado. Siendo así, la pregunta es si se encuentra justificado tratar de manera diferente a las parejas heterosexuales y a las homosexuales en relación con el matrimonio. Ya que estamos hablando de derechos (a la igualdad, así como los demás derechos fundamentales implicados/protegidos en el matrimonio), la pregunta no está referida a gustos ni opiniones de las personas, sino sobre si hay una justificación constitucional para que las parejas homoafectivas queden excluidas del matrimonio. Si no la hay, entonces la institución del matrimonio, tal cual está regulada ahora, debe ser modificada para que no lesione el derecho a la igualdad de las parejas homosexuales.

Muchos han sido los argumentos ofrecidos contra la unión homoafectiva, aunque todos sin real sustento constitucional: que la mayoría se opone (cuando los derechos fundamentales, precisamente, pueden entenderse como derechos frente al posible abuso de las mayorías); que es contrario al matrimonio como institución natural, histórica o procreativa (cuando el matrimonio, al ser una institución convencional, puede tener el contenido que decidamos, siempre que no se lesionen derechos); que las minorías solo tienen derecho a que no se les maltrate, mas no a demandar instituciones de protección (ignorando el contenido del derecho al reconocimiento y la dimensión material del derecho a la igualdad), entre varias otras formas de rechazo sustentadas en prejuicios y, sobre todo, en ideas religiosas (sin entender que el nuestro es un Estado laico, por lo que todos pueden guiar su comportamiento personal conforme a la moral o religión que prefieran, pero sin imponer tales creencias a todo el país a través de las leyes o actos de gobierno).

No hay pues, sustento constitucional para el trato diferente. Al ser la homosexualidad una condición nata y que no daña a nadie, como tantas otras (por ejemplo: la condición de heterosexual, zurdo, cisgénero o alto), no puede ser objeto de trato discriminatorio. La diferenciación subsistente con respecto al matrimonio y los derechos que involucra es, en suma, abiertamente inconstitucional y por ende debe ser reparada.

Siendo así, lo que recientemente hemos visto en el Congreso revela que la promesa de la República peruana, cuando menos en lo concerniente a contar con un Estado incluyente, laico, sin privilegios de unos pocos y contralor de toda forma de poder peligroso, está aún lejos de hacerse realidad. En ese contexto, creemos que saldar nuestra deuda histórica con la igualdad requiere, necesariamente, de una revisión y modificación de la Constitución. Entre lo más urgente, tal vez se encuentre desmontar aquellas disposiciones que no aseguran debidamente el derecho a la igualdad y la no discriminación (en diferentes ámbitos), aquellas con las que se ha pretendido imponer la perspectiva religiosa de quienes redactaron la Constitución, y aquellas que no afirman rotunda y enérgicamente la separación entre Estado e iglesia.