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Lunes, 9 de abril de 2018 | Leída 983 veces
JUEZ SUPREMO ADVIERTE SOBRE VACÍOS EN LA REGLAMENTACIÓN

Omar Toledo: "La jurisprudencia definirá los alcances de la hostilidad laboral por discriminación remunerativa"

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El magistrado Omar Toledo expresa sus criticas al reglamento de la ley que prohibe la discriminación salarial de género. Además, enfatiza que serán los pronunciamientos de las cortes las que permitirán llenar los vacíos de una deficiente reglamentación, especialmente en lo que se refiere a hostilidad laboral y protección de la trabajadora gestante.

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A transcurrido poco más de un mes de la publicación del reglamento de la Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, Decreto Supremo N° 02-2018-TR del 08 de marzo de 2018, y aún no son del todo conocidas las disposiciones y obligaciones que impone dicha norma a los empleadores. Lo mismo puede decirse de la norma que aquella reglamentó, la Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, Ley  Nº 30709, de diciembre del año pasado. 

 

Por ello, en LALEY.PE decidimos conversar con el magistrado supremo Omar Toledo Toribio, quien en esta charla nos ofrece diversas precisiones sobre los alcances de la prohibición de discriminación remunerativa y la protección en caso de despido por motivos discriminatorios. Asimismo, en opinión del entrevistado, el reglamento estaría vaciando de contenido a la Ley N° 30709 en relación al fuero de maternidad. Además, se refirió a otros aspectos relacionados con la incidencia de esta normativa en la actual configuración de las relaciones laborales.

 

Recientemente, se ha publicado el reglamento de la ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres. ¿Considera usted adecuada esta reglamentación?

 

Existen algunos aspectos regulados en la Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, Ley N° 30709, que ciertamente no han sido materia de reglamentación idónea por parte del Reglamento.

 

Un ejemplo, el artículo 6 de la referida ley establece que la prohibición de que la entidad empleadora despida o no renueve el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras se encuentren embarazadas o en período de lactancia. Este artículo genera diversas interpretaciones, por lo que resulta necesario determinar si cuando la ley se refiere a la no renovación del contrato de trabajo se refiere a los contratos sujetos a modalidad, los cuales, según la normativa laboral, de no mediar causales de desnaturalización, culminan en el plazo establecido.

 

La precisión reglamentaria se inclina por mantener el estado de cosas existentes al momento de la expedición de la ley pues, conforme a la normativa vigente a ese entonces y la jurisprudencia laboral uniforme, los contratos sujetos a modalidad, de no mediar causales de desnaturalización, culminan en el plazo establecido o cuando desaparezca la causa que justificó la contratación temporal.

 

¿El reglamento contempla el tema vinculado a la reducción de la categoría y remuneración como acto de hostilidad?

 

Fíjese. La Ley N° 30709, entre otras cosas, modificó el artículo 30.b) del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Así, mientras que el texto original de la norma establecía como acto de hostilidad la “reducción inmotivada de la remuneración o la categoría”, esta modificación determinó que es acto de hostilidad “la reducción de la categoría y de la remuneración. Asimismo, el incumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso del trabajador”.

 

Pues bien, el Reglamento no ha precisado aspecto alguno vinculado a este tema por lo que corresponderá a la jurisprudencia laboral precisar sus alcances, especialmente en lo que se refiere al acto de hostilidad consistente en el incumplimiento de requisitos objetivos para el ascenso del trabajador que, para algunos, estaría recortando las facultades del empleador.

 

¿En qué consiste la obligación del empleador de categorizar los puestos de trabajo? ¿Qué contenido mínimo debe contener el cuadro de categorías y funciones?

 

El empleador debe evaluar y agrupar los puestos de trabajo en cuadros de categorías y funciones aplicando criterios objetivos, en base a las tareas que entrañan, a las aptitudes necesarias para realizarlas y al perfil del puesto.

 

En el caso de las MYPE, las Direcciones y/o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo brindarán asistencia técnica para la implementación de sus cuadros de categorías y funciones, en coordinación con el Ministerio de Trabajo.

 

La evaluación objetiva de los empleos puede llevarse a cabo por medio de cualquier metodología elegida por el empleador, la cual no debe implicar discriminación directa o indirecta por motivo de sexo. Ahora bien, el empleador debe establecer cuadros de categorías y funciones con el siguiente contenido mínimo: puestos de trabajo incluidos en la categoría, descripción general de las características de los puestos de trabajo que justifican su agrupación en una categoría, y, la ordenación y/o jerarquización de las categorías en base a su valoración y a la necesidad de la actividad económica.

 

¿Cuáles son los alcances de la prohibición de discriminación? ¿En qué se distinguen la discriminación directa y la discriminación indirecta y qué criterios de diferenciación resultan prohibidos?

 

Los alcances de la prohibición de la discriminación están referidos a cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier otra índole, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

 

La discriminación directa es la situación que se produce cuando la normativa o la práctica excluyen o dan preferencia a una persona o a un grupo de personas sobre la base de un motivo prohibido, en tanto que la discriminación indirecta es la situación que se produce cuando las normas o prácticas establecen una medida aparentemente neutra, pero que en su aplicación afecta, de manera desproporcionada, a los miembros de un grupo o colectivo protegido, generando un impacto adverso.

 

¿En qué casos estaría justificada una diferencia salarial?

 

Conforme al Reglamento, por excepción, los trabajadores pertenecientes a una misma categoría pueden percibir remuneraciones diferentes, cuando dichas diferencias se encuentren justificadas en criterios objetivos tales como la antigüedad, el desempeño, la negociación colectiva, la escasez de oferta de mano de obra calificada para un puesto determinado, el costo de vida, la experiencia laboral, el perfil académico o educativo, el desempeño, el lugar de trabajo, entre otros.

 

¿A qué se refiere la norma cuando señala que el empleador puede implementar dentro de su política remunerativa bandas salariales?

 

Las bandas salariales son una suerte de rangos salariales para cada categoría. En ese sentido, el empleador puede establecer un mínimo y un máximo de remuneraciones en determinado nivel a efectos de determinar el sueldo de los trabajadores en función a criterios objetivos.

 

¿Qué beneficio tiene el padre trabajador del sector privado respecto de la oportunidad del goce de sus vacaciones?

 

En aplicación de lo dispuesto por el artículo 13 del Reglamento, vinculado a la compatibilidad o conciliación de la vida personal, familiar y laboral, el padre trabajador del sector privado tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencida la licencia por paternidad. Tal voluntad debe comunicarse al empleador con una anticipación no menor de treinta (30) días calendarios anteriores al inicio del goce vacacional.

 

¿En qué tipo de infracciones incurriría el empleador de no aplicar estas pautas y cuándo se iniciará la fiscalización por parte de la Sunafil?

 

Califica como infracción muy graves no contar con un cuadro de categorías y funciones o con una política salarial de conformidad con los términos establecidos en la Ley N° 30709 y su Reglamento. Igualmente, no haber cumplido con informar a los trabajadores acerca de la política salarial de la empresa, conforme a lo previsto por la Ley N° 26772, que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato.

 

La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) expide las directivas y/o protocolos necesarios para la fiscalización de las obligaciones previstas en esta norma, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la publicación del Reglamento.

 

Las obligaciones establecidas en la Ley y el Reglamento serán objeto de fiscalización recién a partir del 1 de enero del 2019. En el caso de las MYPEs, la fiscalización inicia a partir del año siguiente de la publicación de las pautas referenciales a la que hace referencia la Tercera Disposición Complementaria Final del propio Reglamento.

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