La primera: La tutelabilidad erga omnes es una característica no exclusiva de los derechos reales sino propia de todos los derechos subjetivos sin excepción, entre ellos, el derecho de crédito. El derecho crédito es erga omnes, no porque todos los terceros tengan que cumplirlo –ello le corresponde únicamente al deudor- sino porque todos tienen el deber de respetarlo. Entonces, el argumento al que siempre se ha recurrido para hacer prevalecer al derecho de propiedad (es decir, que éste cuenta con oponibilidad erga omnes, mientras que el derecho de crédito solo ostenta una oponibilidad inter partes), queda descartado.

La segunda: Las diferencias estructurales de los derechos subjetivos en conflicto no determinan criterios de solución. No se puede sostener que ha de prevalecer la propiedad (no inscrita) por dar lugar a una relación directa de la persona con la cosa, mientras que en el derecho de crédito la relación se da entre personas (acreedor y deudor). Tales cuestiones constituyen características de la naturaleza misma de los derechos subjetivos en conflicto, aceptarlas como criterios dirimentes implicaría sostener que un derecho prevalece sobre el otro por el solo hecho de ser real o personal, lo que no solo carece de sustento normativo sino también lógico.

La tercera: El conflicto se da entre dos derechos subjetivos, mas no entre un derecho subjetivo y un acto procesal. Lo que colisiona con el derecho de propiedad (no inscrito) no es el acto procesal en que consiste el embargo -tal es una visión sesgada y conveniente del conflicto- sino el derecho de crédito que siempre estará detrás y respecto del cual el embargo es solo un mecanismo de tutela.

La cuarta: La evolución social y económica marca la trascendencia del derecho de crédito. Hoy en día nos desenvolvemos en el marco de una economía dinámica o crediticia, caracterizada por un acelerado ritmo de los intercambios, lo que multiplica la frecuencia de las relaciones obligatorias; situación que nos lleva a reconocer una mayor importancia a los derechos de crédito. Entonces, al interpretar una norma jurídica, específicamente, el segundo párrafo del artículo 2022 del CC-que es el que soluciona el conflicto en cuestión-, no se puede desatender el papel trascendental que cumple hoy en día el derecho de crédito.

La quinta: Las apreciaciones subjetivas no son relevantes para dirimir el conflicto en cuestión. Afirmaciones tales como que el derecho de propiedad “es el derecho más importante”, es “la meta anhelada”, es “un sentimiento natural del ser humano”, no aportan nada al debate y menos aún pueden invocarse como razones para hacer prevalecer a la propiedad no inscrita. Los acreedores también anhelan que sus créditos sean satisfechos y, como se ha visto, nuestra realidad se desarrolla en el marco de una economía eminentemente crediticia.

La sexta: Las disposiciones del “derecho común” no excluyen a las normas que resuelven conflictos en función a la inscripción registral. Si las normas del “derecho común” son aquéllas del Derecho Civil, las normas registrales también han de estar comprendidas dentro de la expresión “derecho común”, pues el Derecho Registral forma parte del Derecho Civil. Por lo demás, no se puede sostener que la disposición del derecho común que dirime el conflicto en cuestión es el artículo 949 del CC, pues tal norma solo permite determinar en qué momento se efectúa la transferencia de la propiedad inmueble, mas no dispone qué derecho debe prevalecer en un eventual conflicto; antes bien se ha de prestar atención a los artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022.1 y 2023 del CC que son normas que sí resuelven conflictos entre derechos subjetivos que recaen sobre un mismo bien y en las que el criterio dirimente es la inscripción registral de buena fe.

La séptima: La interpretación sistemática nos lleva a concluir que el conflicto ha de ser resuelto a favor del acreedor embargante. A fin de encontrar la ratio legis del –ciertamente oscuro- segundo párrafo del artículo 2022 del CC, se ha de hacer uso de la interpretación sistemática, encontrando, dentro de nuestro Código Civil, los artículos 1135, 1584, 1670, 1708, 2016, 2022.1 y 2023 del CC, cuya lectura nos permite advertir que si la intención de nuestro legislador ha sido resolver la colisión entre derechos subjetivos que recaen sobre un mismo bien inscrito en función a la inscripción registral (de buena fe), no vemos cuál sería la justificación para creer que al redactar el segundo párrafo del artículo 2022 del CC, el legislador haya querido que el criterio dirimente sea otro. Los artículos precitados son manifestaciones concretas del principio de tutela de los adquirentes de buena fe o principio de fuerza legitimadora de la apariencia, el mismo que también ha de encontrar una manifestación concreta en el segundo párrafo del artículo 2022 del CC.

La octava: Lo expresado por el legislador en la Exposición de Motivos no es vinculante. En la Exposición de Motivos del artículo 2022 del CC se da a entender que el criterio de solución no sería la inscripción pues siempre deberá prevalecer la propiedad no inscrita. Sin embargo, ella solo refleja el subjetivo modo en que el legislador histórico o “de carne y hueso” entiende la norma; mientras que la labor del intérprete no es encontrar la voluntad del legislador histórico, sino la voluntad de la ley o del legislador considerado como entidad abstracta, para lo cual se ha de hacer uso de la interpretación sistemática, y ya hemos visto cuál es el resultado de ésta.

La novena: El artículo 2022 del CC no es el único caso en el que dentro de una específica norma se ha dado una misma solución para dos supuestos distintos. Se ha dicho que la solución del segundo párrafo del artículo 2022 del CC no puede ser la misma que aparece en el primero: la inscripción registral, pues si se hubiese querido que sea así no se habrían distinguido los supuestos en conflicto (conflicto entre derechos reales y conflicto entre derechos de distinto contenido). Sin embargo, el 2022 no es la única norma en la que a dos supuestos distintos se le da una misma solución, basta ver, por ejemplo, el artículo 161 del CC, en donde supuestos distintos: exceso de representación y defecto de representación, tendrán una misma solución: la ineficacia del negocio jurídico.

La décima: El conflicto entre un acreedor embargante y un propietario que no inscribió su adquisición, debe ser resuelto de la misma forma en que se resuelve el conflicto entre dos adquirentes de un mismo bien inmueble inscrito. Es pacíficamente aceptado que si un sujeto adquiere la propiedad del bien de quien aparece como propietario en el Registro e inscribe su adquisición, ésta prevalecerá frente a la del otro que adquirió con anterioridad pero que no la inscribió, siempre que quien inscribió haya actuado de buena fe (artículos 2022.1 y 1135 del CC). No hay razón para que el acreedor embargante reciba un trato distinto al que le corresponde al (segundo) adquirente que inscribe su adquisición, ya que las razones de tutela son las mismas (la fuerza legitimadora de la apariencia y la tutela de la buena fe).

La décimo primera: El embargo y la hipoteca han de recibir el mismo tratamiento al colisionar con un derecho de propiedad no inscrito. Tanto la hipoteca como el embargo tienen como función tutelar y efectivizar un derecho de crédito, de tal manera que si el embargo recae sobre un inmueble inscrito debe recibir el mismo tratamiento que recibe la hipoteca, esto es, debe prevalecer sobre las transferencias que no han sido oportunamente publicitadas, siempre que la inscripción de aquél haya sido de buena fe.

La décimo segunda: No se justifica el tratamiento diferenciado para muebles e inmuebles. La LGM establece que la garantía mobiliaria prevalece sobre la propiedad no inscrita siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe (artículo 24) y, al mismo tiempo, establece que la inscripción de la medida cautelar en el Registro de Bienes o en el Registro Mobiliario de Contratos le otorga a ésta, prelación y oponibilidad (artículo 32, inciso 3, literal f), de donde se tiene que si el acreedor embargante, actuando de buena fe (interpretación sistemática con el artículo 24), logra inscribir un embargo en alguno de los registros mencionados, su derecho prevalecerá o será oponible frente a la propiedad no inscrita. Entonces, si tratándose de bienes muebles, el conflicto entre propiedad no inscrita y embargo se define en función a la inscripción de buena fe, no existe razón valedera para que tratándose de bienes inmuebles, el mismo conflicto no se defina en función al mismo criterio.

La décimo tercera: El conflicto en cuestión se resuelve con normas sustantivas mas no con normas procesales. Es errado pretender resolver el conflicto en función a lo establecido por una norma procesal como el artículo 535 del CPC que lo único que busca es que el tercerista acredite, prima facie, la titularidad del derecho de propiedad que invoca, empero, asunto totalmente distinto es la acreditación de la oponibilidad de su derecho con relación al derecho del acreedor embargante, para lo cual se requiere que el tercerista acredite que su titularidad se inscribió con anterioridad a la inscripción del embargo o que esta última se hizo de mala fe, es decir, conociendo o estando en posibilidad razonable de conocer que se estaba afectando un bien que ya no era de propiedad del deudor.

La décimo cuarta: La tutela de la apariencia sí es aplicable al acreedor embargante, pues éste –al igual que un tercero adquirente- ha determinado su conducta en función a la información que aparece publicitada en el Registro ya que ha sido en base a ésta que decidió iniciar un proceso judicial (al constatar la presencia de bienes inscritos a nombre de su deudor) y afectar bienes inscritos en lugar de bienes no inscritos.

La décimo quinta: El rol de la inscripción en un sistema consensual de transferencia de la propiedad inmueble. La inserción de la inscripción en un sistema de circulación de los bienes inmuebles construido sobre la base del principio consensualístico, busca reducir los riesgos de inseguridad o incerteza de los derechos subjetivos, garantizando la certeza de la adquisición a quien utiliza adecuadamente el instrumento de la publicidad. La inscripción no tiene eficacia constitutiva, es decir, no determina la transferencia de la propiedad: Es un modo para resolver conflictos, no para asignar la propiedad. La falta de inscripción expone al peligro del conflicto con terceros adquirentes y terceros acreedores, conflicto que el régimen de la inscripción resuelve a favor del primero que inscribe.

La décimo sexta: El derecho de crédito, al igual que el derecho de propiedad, se encuentra tutelado por la Constitución. En lo que concierne a los derechos patrimoniales, la tutela Constitucional no es exclusiva del derecho de propiedad (artículo 70 de la Constitución), como algunos pretenden hacer creer, sino que aquélla alcanza también al derecho de crédito, desde que nuestra Constitución consagra el libre mercado (artículos 58 al 65) y para el correcto funcionamiento de éste es imperativo que el Estado evite el incumplimiento de los contratos o, en general, la insatisfacción de los créditos. Así, tanto la propiedad como el crédito son piezas fundamentales del régimen económico y, como tales, ambos se encuentran protegidos por la Constitución.

La décimo séptima: El hacer prevalecer la posición del acreedor embargante frente a la del propietario no inscrito, no es una solución inconstitucional. Sostener lo contrario nos llevaría a concluir que, también, las normas que regulan la concurrencia de acreedores (artículo 1135 del CC) o la prescripción adquisitiva (artículo 950 del CC) o la primacía de una garantía real inscrita frente a una propiedad no inscrita (artículo 2022.1 del CC), etc., son normas inconstitucionales, pues, por aplicación de cada una ellas existirá un sujeto que pierde su propiedad, conclusión que resulta inaceptable. Creemos que el yerro reside en no reconocer que en determinadas circunstancias, y a fin de atender un interés superior que beneficie a todos (la celeridad, confianza y certeza en la circulación de titularidades), resulta necesario establecer ciertas limitaciones a los derechos subjetivos, incluido el derecho de propiedad, y tutelar a los terceros adquirentes y acreedores de buena fe. Lo cierto es que todos los derechos subjetivos (entre ellos la propiedad) tienen límites, incluso el mismo derecho a la vida los tiene.      

La décimo octava: No se puede dejar de considerar que el derecho de crédito inscrito en forma de embargo no solo puede colisionar con un derecho de propiedad, sino que también puede hacerlo con otros derechos reales como el usufructo, el uso y habitación, la superficie, a favor de los cuales no se podrán invocar las normas constitucionales o las normas procesales a las que recurren quienes patrocinan una solución favorable al propietario no inscrito. Lo cierto es que todos estos conflictos han de ser solucionados en base al segundo párrafo del artículo 2022 del CC y para obtener una solución coherente y uniforme el criterio de solución no puede ser otro que la inscripción de buena fe.

La décimo novena: Aquél que, con culpa, crea una situación equívoca de apariencia [el tercerista], no puede oponer el verdadero estado de cosas al tercero que de buena fe, y sin culpa, hubiere creído en tal situación de apariencia [el acreedor embargante]. 

La vigésima: El titular del derecho de propiedad no inscrito que se ha visto perjudicado con la ejecución del bien, no queda desprotegido pues podrá ejercitar una acción de enriquecimiento sin causa contra el ejecutado (deudor) que ha visto extinguir una deuda por medio de un bien que ya no le pertenecía.

Éstas y varias otras razones más que inclinan la balanza a favor del acreedor embargante las hemos desarrollado ampliamente en nuestro trabajo: “Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca”, Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015.