La omisión del deber de fiscalizar que permite la suscripción de un contrato defraudatorio constituye un acto de complicidad en el delito de colusión por parte los regidores municipales encargados del proceso de contratación, en la medida que para dicha contratación era necesaria la respectiva aprobación en sesión de consejo.

El delito de colusión se genera por la concertación entre los interesados en defraudar al Estado y los funcionarios del Estado (artículo 384 del Código Penal). Están involucrados en este ilícito todos aquellos funcionarios o servidores públicos que por razón de su cargo intervienen directa o indirectamente en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación. La pena privativa de libertad prevista para este delito será no menor de tres ni mayor de seis años.

En este sentido, el incumplimiento de los deberes del funcionario público se exteriorizan, por ejemplo, con la omisión de la elaboración de las especificaciones técnicas y la revisión de las características y calidad de servicio a contratarse, entre otros. Esto evidencia la existencia de irregularidades en la suscripción de un contrato defraudatorio que es imputable a los regidores municipales por el incumplimiento de su función fiscalizadora. 

En otras palabras, si bien estos funcionarios no participan directamente en la realización del acuerdo colusorio –de lo contrario responderían como autores-, su participación es necesaria para su concreción, en la medida que es mediante la omisión del cumplimiento de sus deberes legales que se configura una complicidad de relevancia penal. 

Así lo ha establecido la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 1389-2012-CAÑETE. El colegiado sostiene que el incumplimiento de los deberes de fiscalización y verificación de los regidores municipales constituiría una participación necesaria dado que la expectativa normativa que les es exigida se circunscribe al cumplimiento de su rol de custodiar y velar por el funcionamiento de la administración municipal, lo que implica la transparencia en la contratación de los servicios mediante cualquier proceso de licitación.