En efecto, el artículo 384 del Código Penal establece que comete el delito de colusión el funcionario público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, concierta con los interesados para defraudar a una entidad del Estado. La pena, en su modalidad simple, es prisión no menor de tres ni mayor de seis años.

Por lo tanto, por su propia naturaleza, este delito es de mera actividad, esto es, implica la realización de una serie de actos por parte del autor. Por ejemplo: manipular datos, sobrevaluar precios y sumas acordadas.

La conclusión ha sido establecida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al resolver el Recurso de Nulidad N° 2587-2011-Cusco. En dicha resolución, se estableció que no podía inferirse la existencia de acuerdo colusorio de las pruebas actuadas en un proceso, pues este delito no puede cometerse por omisión.

El caso: ¿colusión por omisión?

Los funcionarios de una beneficencia pública fueron sometidos a un proceso penal por haber otorgado a un consorcio la administración de un hotel. El fiscal superior objetó que el consorcio no había acreditado la experiencia necesaria y que, a su vez, era el único postor. Consideró, además, que el otorgamiento de la concesión y los pagos efectuados por el consorcio revelaban un acuerdo tácito entre el consorcio y los funcionarios, configurándose de este modo el delito de colusión por omisión.

La Sala Superior decidió, sin embargo, absolver de los cargos a los funcionarios de la beneficencia porque si bien solo existía un único postor, las bases –que fueron publicadas tardíamente– preveían que si este cumplía con los requisitos, podía continuarse con el procedimiento.

Ante ello, la parte civil, representada por el Presidente de la Sociedad de Beneficencia Pública, interpuso recurso de nulidad por considerar que el tribunal no valoró bien los informes de inspectoría y el contenido de las bases, los cuales evidenciaban el acuerdo defraudatorio con el postor.

Al resolver la causa, la Corte Suprema precisó que este delito no puede cometerse por omisión, señalando que “la concertación constituye la fuente generadora del riesgo, la cual debe realizarse de manera comisiva”.

Por último, la Corte Suprema sostuvo que, a pesar de que los funcionarios no realizaron los actos necesarios para garantizar la licitación de las bases oportunamente, esta actuación no constituiría el delito de colusión, sino solamente una negligencia revisable en sede administrativa.