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Rolando Castellares: «La hipoteca inversa: ¿crédito o renta vitalicia?»

Rolando Castellares: «La hipoteca inversa: ¿crédito o renta vitalicia?»

El reconocido especialista Rolando Castellares Aguilar analiza la reciente Ley que regula la Hipoteca Inversa, Ley Nº 30741. Sostiene que este nuevo producto financiero es una garantía hipotecaria con la particularidad de posibilitar la ejecución únicamente luego del deceso del deudor. Además, comenta que existen circunstancias no reguladas por la ley y que deberán ser necesariamente previstas por el reglamento.

Por Redacción Laley.pe

viernes 1 de junio 2018

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Mediante la Ley Nº 30741, que entrará a regir solo una vez que sea publicado su reglamento, se incorpora a nuestra legislación, como un nuevo producto o nueva modalidad de financiamiento, el crédito con garantía hipotecaria, pagadero solo al fallecimiento del deudor, con ejecución del inmueble hipotecado solo en caso de que no fuese cancelado por los herederos y causahabientes en esa oportunidad de vencimiento del crédito.

Como es fácil apreciar, más que un producto crediticio en el que lo más importante es evaluar la capacidad de pago del deudor, en este caso tal elemento no tiene importancia, concediéndose el crédito solo basado en el valor patrimonial del bien hipotecado, que además será la única fuente de pago. Por tanto, lejos de ser un producto “crediticio”, tal figura se asemeja a una pensión temporal basada en cálculos actuariales de la esperanza de vida del deudor y en el valor del inmueble hipotecado, básicamente.

Por ello, si consideramos la finalidad de esta ley señalada en su Exposición de Motivos, “de complementar los ingresos económicos de las personas en edad de jubilación y/o en estado de dependencia, mediante la concesión de un crédito hipotecario, cuyo pago será exigible solo al fallecimiento del deudor”, el producto tendría lógica; sin embargo, al aprobarse esta ley no se ha recogido dicha condición o limitación de la edad del benefi ciario, por lo que –en teoría– cualquier persona podría acceder a este crédito para complementar sus ingresos económicos, sin ninguna limitación de su edad ni estado de dependencia.

Decimos en teoría debido a que estimamos que es improbable que en la práctica un acreedor conceda un crédito con hipoteca inversa a personas menores de 65 años, pues la esperanza de vida de dichas personas menores de esa edad incrementaría el costo fi nanciero del crédito, lo que limitaría su monto, anulando el propósito de la ley, el cual consiste en mejorar los ingresos de personas de avanzada edad que no tengan recursos sufi cientes para atender sus necesidades, pero que cuenten con patrimonio inmobiliario de considerable valor patrimonial, que viene a ser el otro requisito para hacer viable este fi nanciamiento, pues inmuebles de poco valor no servirían o generarían créditos de muy bajo monto, que no ayudaría para cumplir la finalidad que se busca, esto es, proveer de recursos complementarios y adecuados para el deudor.

Así, como señala expresamente la ley, el monto del crédito estará determinado sobre la base del valor del predio a hipotecar y no en la capacidad de pago ni en los ingresos fi nancieros del deudor, quien no tiene obligación de pagar el crédito durante su vida, por lo que su liquidez no tiene importancia. Esta modalidad de fi nanciamiento dista del crédito ordinario, en el cual, como ya hemos señalado, lo esencial es la capacidad de pago del deudor; razón por la cual la Ley General de Bancos (Ley Nº 26702), en su artículo 222, señala que las empresas del sistema financiero deben conceder sus créditos “(…) basados en la capacidad de pago del deudor y no en la garantía”, agregando que la garantía es un elemento subsidiario, norma que no se condice con esta ley, al ser el bien hipotecado lo esencial y básico para la concesión del crédito, sin importar en lo mínimo la capacidad de pago del deudor. Esta nueva forma de crédito hipotecario genera una excepción al referido artículo 222, por lo que sería conveniente agregar a este dispositivo la siguiente frase: “salvo que se trate de crédito garantizado con hipoteca inversa o similar”. 

La forma de determinar el monto del crédito, sobre la base del valor del inmueble, la esperanza de vida del deudor y la tasa de interés, evidencia que más bien estamos ante un producto que requiere de estudios actuariales muy similares a los que se tienen en cuenta para establecer pensiones vitalicias, por lo que este producto debería haberse diseñado más bien para las empresas de seguros antes que para las empresas del sistema financiero.

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Del tenor de la ley, no es posible determinar si el interesado puede someter a esta modalidad crediticia diversos inmuebles de su propiedad o solo uno de ellos. El proyecto de ley inicial limitaba solamente a la afectación del inmueble que constituyese la “vivienda habitual” del deudor, condición que ya no señala la ley; por lo que podría concluirse que no existe limitación alguna para afectar bajo esta modalidad la pluralidad de inmuebles de los que sea propietario el solicitante, y aun de predios que no sean vivienda. Estos aspectos deberían ser precisados por el reglamento. Del tenor de la ley también apreciamos que se trata de un simple crédito con garantía hipotecaria, con la novedad de que tendrá un plazo de vencimiento indefinido (hasta la fecha de fallecimiento del deudor/es que fija el vencimiento) para su pago; oportunidad en la que recién será exigible el crédito, como también ejecutable el bien hipotecado en caso que no fuese pagada la acreencia generada a esa fecha. Al respecto, la ley no señala el modo cómo el acreedor tendrá conocimiento del fallecimiento del deudor; pues esa fecha es la que se señala como la fecha de pago o vencimiento del crédito, por lo que tal falta de información, podría generar riesgos de prescripción, al transcurrir el tiempo sin ser exigido el crédito por desconocimiento del fallecimiento del deudor, lo que perjudicaría al acreedor. Sería deseable que el Reglamento señale la forma de informar al acreedor de la ocurrencia del fallecimiento del último de los beneficiarios.

Se confiere la posibilidad de acordar que el crédito sea desembolsado en una sola armada o en partes o varias armadas (desembolsos parciales y en el tiempo). Si la finalidad de la norma es posibilitar el acceso al crédito para mejorar los ingresos económicos de personas en edad avanzada y sin capacidad de pago, optar por un desembolso en una sola armada podría generar riesgos mayores para el deudor, pues su utilización sería susceptible de darse en forma negativa. Del mismo modo, un único desembolso generaría el aumento de costos financieros. Lo lógico es que los desembolsos se paguen en armadas o mensualidades o cada vez que el deudor lo solicite, de modo que realmente constituyan ingresos complementarios para el deudor, según sus necesidades; salvo gastos extraordinarios o de urgencia que el deudor deba realizar, que debería justificar para acceder al desembolso de sumas mayores a las ordinarias dentro de la línea de crédito que cuente.

El desembolso en una sola armada se podría justificar únicamente si con ese fondo puede accederse a alguna pensión vitalicia, obviamente a través de una compañía de seguros que administre dicho fondo; lo que estimamos encarecería su costo ante la participación de una compañía de seguros en comparación con desembolsos programados directos que reciba el deudor del banco. No se ha contemplado la alterativa que sea la compañía de seguros quien conceda una pensión mensual, sobre la base del inmueble que quede hipotecado a su favor, a ser recuperada por la compañía de seguros al fallecer el beneficiario de la pensión con la venta del inmueble; evitando así tener que recurrir a una empresa del sistema financiero para lograr un único desembolso que le sirva para obtener una renta.

La ley señala que la pensión vitalicia que se obtenga sobre la base del crédito respaldado con esta hipoteca inversa estará inafecta al Impuesto a la Renta. El Reglamento precisará las condiciones y características del contrato de seguro y de la renta vitalicia a que nos referimos.

En el caso de desembolsos parciales, si la entidad acreedora no cumple con hacer dichos desembolsos comprometidos por dos veces sucesivas o por tres veces en el lapso de doce periodos de desembolso, el deudor puede resolver el contrato y exigir el pago de la penalidad que se haya previsto. En ese caso, deberá determinarse el monto a reembolsar (capital más intereses) al acreedor incumplido, y fijar la forma y plazo de reembolso, que no puede ser en una sola armada. El deudor podrá afectar con nueva hipoteca inversa el inmueble, la que tendrá prelación frente a la anterior hipoteca. Esto, entendemos, es para facilitar que el deudor tome otro crédito con respaldo de hipoteca inversa a favor del segundo acreedor, con el cual podrá reembolsar lo desembolsado por el primer acreedor.

Entre las características de la hipoteca inversa, la ley señala las siguientes:

a) El constituyente de la hipoteca debe ser el mismo deudor; por lo que no cabe que sea una hipoteca sobre inmueble de tercero distinto al deudor. Al respecto, el Reglamento debería contemplar el caso de inmuebles que sean bien propio de uno de los cónyuges; el mismo que respaldará crédito que se concederán al otro cónyuge supérstite, quien resultará garantizado con hipoteca sobre bien que no es el suyo.

b) Es obligatorio que el inmueble hipotecado esté asegurado contra todo tipo de daños. Se trata de coberturas de siniestros que afecten al inmueble, y no al deudor. Así, no cabe contratar seguros de desgravamen; pues el crédito es pagadero solo al fallecimiento del deudor. Este seguro se refiere exclusivamente a riesgos del inmueble. Se dispone que el inmueble debe estar asegurado contra todo tipo de daño; sin señalar qué ocurriría en caso de siniestro estando en vida el deudor; pues podría destinarse la indemnización al prepago del crédito o a la reparación del inmueble. Esta situación debería ser aclarada por el Reglamento.

c) El inmueble debe contar por lo menos con dos tasaciones, lo que estimamos que es innecesario e incrementará el costo para el deudor. La ley no señala el valor que debe tomarse de las dos tasaciones en caso estas no sean coincidentes. Se admite que una de las tasaciones pueda ser realizada por la entidad acreedora, lo que debemos entender que se refi ere a la designación del tasador que pueda hacer el acreedor; pues las entidades bancarias no son tasadores y las tasaciones de los bienes que se afecten en garantía en su favor, deben ser realizadas por peritos valuadores inscritos en la Repev de la SBS. Otras valorizaciones, no sirven. Actualmente, para la tasación de bienes, se recurre solo a un (1) perito valuador, que esté registrado en el Repev de la SBS, lo que es sufi ciente por existir un control de la idoneidad y credibilidad de esas valorizaciones. En el sistema de doble peritaje o valorización (como ocurre en las tasaciones judiciales), debe darse una solución si cada uno de los peritos asignan valores distintos al mismo bien; lo que esta ley omite y que deberá precisar el Reglamento.

d) Los intereses deben calcularse sobre el crédito efectivamente desembolsado. Este dato es innecesario, toda vez que esta es una regla aplicable a todo crédito concedido a un usuario o consumidor.

e) Del mismo modo, se señala que está permitido el prepago, lo que también es innecesario señalar, desde que tal prepago es un derecho de todo usuario según lo dispone el Código de Protección y Defensa del Consumidor.

f) Se exige que el deudor debe habitar el inmueble; de lo que podría concluirse que el bien hipotecado debe ser una vivienda y no otra clase de predio. Sería acertado que este dato se confi rme y precise en el Reglamento.

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g) La venta, arriendo o constitución de otras cargas y gravámenes sobre el inmueble hipotecado requiere de autorización expresa de la entidad acreedora. Ante la inobservancia por parte del deudor a esta limitación, la entidad acreedora podrá dar por vencido anticipadamente el crédito y exigir su pago a través de la ejecución del bien hipotecado. En su lugar, más bien, con la finalidad de disminuir el riesgo de crédito que pueda generarse con la situación del bien en oportunidad de ejecutarse, debería disponerse que la enajenación se haga siempre a título oneroso y bajo la condición de que se pague en simultáneo el crédito; mientras que si se tratase de arrendamientos sería adecuado que destine la renta al prepago de la deuda, y en caso de gravamen de otros créditos, se prepague la obligación que haya generado la hipoteca inversa; pues permitir la afectación a terceros acreedores con hipotecas aun de rangos menores, siempre genera el riesgo de ejecutar estas hipotecas, afectando y dando fin al crédito con hipoteca inversa de primer rango. También sería deseable disponer que un inmueble afectado con hipoteca inversa es inembargable por terceros acreedores; con lo que se lograría mayor seguridad y menor riesgo para el acreedor.

h) Uno de los requisitos de la hipoteca inversa es el siguiente: “Que al momento de ejecución o resolución del contrato, el titular o titulares no tengan obligaciones que de acuerdo a la legislación vigente tengan preferencia de cobro sobre la hipoteca”. Esta disposición resulta ser muy preocupante, pues además que es una condición o situación que no está bajo el control del deudor, lo que en realidad signifi ca es que si el titular tiene obligaciones preferentes, no podrá resolverse el contrato ni ejecutarse el bien hipotecado; lo que claramente carece de todo sentido. Es de esperar que el Reglamento aclare los alcances de esta norma.

i) El cobro del crédito se puede hacer, única y exclusivamente, con el producto de la ejecución del bien hipotecado. Por tanto, de haber saldo insoluto de cargo del deudor luego de la ejecución de la hipoteca inversa, la entidad acreedora no podrá exigir su pago afectando otros activos o bienes del deudor fallecido; condición que las entidades acreedoras que operen este producto deben tener muy presente. Lo que debe precisarse es si este crédito debe tener solamente a la hipoteca inversa como respaldo, pues si se admitiesen otras garantías adicionales, como fianzas, garantías mobiliarias u otras hipotecas, por ejemplo, dicha restricción de pago con exclusividad de la ejecución del bien hipotecado ya no operaría. El Reglamento debería precisar esta característica y dictaminar la prohibición de contar con más garantías que la hipoteca inversa. De ser así, si la única garantía del crédito tuviese que ser la hipoteca inversa, los créditos que se concedan serán muy menores respecto al valor del inmueble, en modo que cubra totalmente el pago del crédito y sus intereses en la oportunidad de su pago; situación que afecta al deudor, ya que no podrá acceder a créditos de monto elevado. Como podemos apreciar, muchas veces normas que aparentemente “protegen” o “benefician” al deudor, resultan finalmente perjudicándolo.

j) El acreedor tendrá un plazo para ofrecer a los sucesores del deudor fallecido que cumplan con cancelar el crédito adeudado y se levante la hipoteca. Solo ante la falta de interés de estos operará la ejecución del bien hipotecado. Sería deseable que el Reglamento regule este proceso de preferencia previsto a favor de los sucesores y causahabientes del deudor.

k) En caso de existir saldo remanente luego de la ejecución, este debe ser entregado a los sucesores; lo que genera la obligación de la entidad acreedora de conocer a los sucesores para cumplir válidamente con la entrega. Será recomendable que en el mismo contrato de crédito y constitución de la hipoteca inversa se señale e identifi que a los sucesores a quienes debe dirigirse el aviso para el ejercicio de la preferencia y opción que se les reconoce de pagar el crédito y obtener la liberación del inmueble hipotecado, como para la entrega del remanente si es que hubiera.

La ley dispone que las entidades acreedoras pueden ser solamente las empresas del sistema financiero reconocidas como empresas de banca múltiple (bancos, financieras, cajas municipales, cajas rurales, Edpymes y cooperativas de ahorro y crédito autorizadas a operar con el público); así como las empresas de seguros y las empresas administradoras hipotecarias a las que se refiere la Ley Nº 28971. Por tanto, acreedores distintos a los antes señalados, no podrán tener garantías consistentes en hipoteca inversa.

Como consecuencia de lo antes señalado se ha modificado la Ley General de Bancos, en su artículo 118 y se ha agregado el inciso 5-A del artículo 221, señalando que en las empresas del sistema financiero en proceso de liquidación se excluirá de la masa concursada la cartera de créditos con hipoteca inversa, y se confiere la posibilidad de emitir títulos valores e instrumentos hipotecarios, sobre la base de esta cartera; como podría ser un TCHN (Título de Crédito Hipotecario Negociable), lo que podría generar un mercado secundario interesante de estos créditos hipotecarios o facilitar procesos de titulización, cuyo subyacente sería esta cartera crediticia con hipoteca inversa.

La garantía hipotecaria inversa, en lo demás, es la misma hipoteca que conocemos y es regulada por el Código Civil (artículo 1097 y ss.); no habiéndose establecido ninguna preferencia respecto a otros acreedores del deudor, por lo que bien podría un acreedor preferente del deudor anteceder su acreencia al del acreedor que cuente con esta hipoteca inversa, dejando al acreedor desprotegido o disminuido en su preferencia sobre el producto de la venta.

Ante estos casos de afectación a favor de terceros acreedores, solo se protege al acreedor con hipoteca inversa con la resolución del contrato, así como en los casos que el deudor enajenase o constituyese cargas, gravámenes, arrendamiento o comodato, sin el consentimiento previo del acreedor. No hay siquiera esta protección para el caso de terceros acreedores, que aun sin tener hipoteca alguna sobre el inmueble, podrían lograr medidas de embargo sobre el mismo y ejecutar el inmueble hasta con cobro preferente al acreedor; pues la hipoteca inversa, no tiene ninguna prelación frente a otros acreedores del deudor.

Está demás señalar que el legislador no ha tenido en cuenta que este régimen no confiere absoluta preferencia al acreedor hipotecario –a diferencia de los países que se citan en la sustentación de esta propuesta legislativa–, aun si es de primer rango. Es muy frecuente que terceros acreedores, como los laborales y alimentistas, antepongan su preferencia, incluso frente a un acreedor hipotecario de “primer” rango. Por tanto, el riesgo de cobro y la onerosidad de la ejecución de la hipoteca inversa harán que este producto no sea atractivo para un acreedor que debe cobrarse solo con el producto de la venta del bien hipotecado, y solo luego de fallecido el deudor. La ley no ha previsto ninguna prelación del acreedor hipotecario, respecto a otros acreedores, como debió haberse hecho.

Otro de los problemas que tenemos aún sin solución es el engorroso proceso de ejecución de las garantías hipotecarias, que pese a los avances que contiene al respecto el artículo 720 y ss. del CPC, siguen siendo muy onerosas y sumamente complejas y dilatadas. En el caso de las garantías mobiliarias, se ha logrado que su ejecución sea extrajudicial. Solo las hipotecas representadas mediante el TCHN pueden hacerse en vía extrajudicial. Las demás hipotecas solamente pueden ejecutarse en proceso judicial.

La ley señala que será el reglamento el que determine el proceso extrajudicial de ejecución de la hipoteca inversa; siendo facultad del acreedor optar por la ejecución judicial. Esperemos que el Reglamento establezca un proceso sencillo, no oneroso, y sin afectar los derechos de las partes involucradas, permitiendo la dación en pago o el pacto comisorio a favor del acreedor; considerando, además, que el propietario constituyente de la hipoteca se encontrará fallecido en la oportunidad de ejecución del bien. Esta situación tendría que generar la necesidad de designar a un curador procesal, lo que haría aún más compleja la ejecución judicial de la hipoteca inversa, por lo que se impone un proceso extrajudicial que prevea la adjudicación en pago a favor del acreedor, previa tasación actualizada por perito oficial, que resulta mucho más favorable para la parte deudora.

Por ello, en el proceso congresal de aprobación de esta ley nos habíamos permitido sugerir que en lugar de esta figura de la hipoteca inversa, resultaba mejor la figura del fideicomiso, cuyo encargo fiduciario o finalidad exclusiva consista en pagar al acreedor con el producto de la venta del bien fideicometido, a precios además de mercado y no de remate como es en un proceso de ejecución judicial o extrajudicial de hipoteca, permitiendo que el mismo acreedor sea el fiduciario para abaratar costos al deudor.

En efecto, casi la totalidad de los procesos de remate judicial de hipotecas en el Perú se concretan solo a la tercera convocatoria, en la que el precio base se reduce al 48 % del valor comercial del inmueble, con grave perjuicio para el deudor. El fideicomiso, en cambio, permite una venta a precio de mercado; y, especialmente, asegura que el inmueble fideicometido sea destinado única y exclusivamente –en el caso que nos ocupa– a servir de morada del fideicomitente y al pago del crédito ante la falta de pago por los sucesores del deudor fallecido, impidiendo actos de disposición o gravamen que eventualmente pueda realizar el deudor fideicomitente en vida, con todo lo cual se superarían los riesgos de que terceros acreedores, aun preferentes, interfieran o afecten el derecho crediticio del acreedor; todo lo cual no es posible proteger con la figura de la hipoteca inversa.

Finalmente, por si ya no fuesen suficientes las normas en materia de protección al consumidor que tenemos, esta ley establece que el reglamento establecerá otras medidas adicionales en materia de transparencia, y además dispone que el deudor deberá acreditar que ha recibido asesoría de un profesional especializado (en ¿hipoteca inversa?), que debe estar registrado en la SBS y ser ajeno al acreedor; todo lo cual solo incrementará el costo para el deudor; siendo otro mal ejemplo de norma aparentemente “protectora”, cuando en realidad lo que hace es perjudicar y complicar, generando mayores costos (innecesarios) al deudor; al haberse ya dispuesto en las normas vigentes en materia de protección y transparencia dictadas y supervisadas por la SBS, que el usuario recibirá suficientes explicaciones e información sobre cada producto que contrate con el banco en forma gratuita.

Por las consideraciones antes señaladas, somos de la opinión de que con la ley que nos ocupa no se logrará dar solución a las situaciones que se proponen y, en modo alguno, será un producto para los sectores de propietarios de inmuebles de valores medios y bajos. Esperemos que el reglamento desarrolle y precise mejor los alcances de esta ley.
 

Notas: 

(*) Este artículo fue publicado originalmente en el número 59 (mayo 2018) de «Gaceta Civil & Procesal Civil» (págs. 19-26), en el cual se incluye diversos análisis sobre la recientemente publicada Ley de la hipoteca inversa.

(**) Rolando Castellares Aguilar es abogado y profesor de Derecho Bancario en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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