No hay duda que uno de los temas más sensibles en materia del Derecho de Daños es la adopción de los daños punitivos, más aún en un sistema como el nuestro que privilegia la función reparadora antes que la punitiva o preventiva. Precisamente, uno de los países donde esta tesitura se muestra en toda su dimensión es Colombia, cuya normativa y jurisprudencia no han hecho eco de ellos, precisamente porque su incorporación trastocaría dicha finalidad. No obstante esta constatación, la doctrina no se ha mantenido ajena a la figura. Así, un sector importante de ella se ha mostrado abierto a la posibilidad de incorporarla a diversos ámbitos jurídicos, de modo que puedan sancionarse ejemplarmente comportamientos desaprensivos que repugnan el sentir del colectivo social; en tanto otro, tal vez influenciado por los cerrojos legislativos existentes, simplemente es refractario a ella, aunque se reconozca que, para ciertos supuestos, podría resultar útil. Ese estado de cosas fuerza a adentrarse en algunas de sus construcciones teóricas para conocer los fundamentos que subyacen a sus proposiciones.

Se arguye, en primer lugar, que los daños punitivos podrían constituir un mecanismo eficaz –frente a otras medidas como la acción de tutela, la acción popular y de grupo– para garantizar el derecho a la salud del paciente frente a daños causados por el prestador del servicio de salud. Aunque se reconozca la imposibilidad de su aplicación actual, se plantea que “si el fin es cambiar el comportamiento temerario, en ciertas actuaciones, del recurso humano en salud o del representante de la institución sanitaria, se hace imprescindible el empleo de esta teoría, que busca amparar los derechos del paciente potencial víctima del daño médico o sanitario”, pues ello generaría incentivos para la mejora en la gestión del servicio con la consecuencia de beneficiar al paciente destinatario final del mismo¹.

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De otro lado, se precisa que la figura encontraría terreno fértil en el Derecho del Trabajo en Latinoamérica (y de manera particular en Colombia) en atención a la protección que se brinda al trabajador en las constituciones de los países de la región, como en los instrumentos supranacionales de tutela de sus derechos reconocidos por ellos; siendo particularmente aplicable a las nuevas formas de organización del trabajo (tercerización) que afectan los derechos de los trabajadores, accidentes de trabajo y enfermedades laborales². Es precisamente dentro de este ámbito que los daños punitivos han hecho su ingreso al Derecho peruano, por medio del V y VI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional³, por los cuales se concede al juez la facultad de imponerlos en supuestos vinculados a despidos incausados y fraudulentos y accidentes de trabajo; no requiriéndose que hayan sido previamente solicitados por el trabajador demandante, limitándose su monto máximo a aquel que le hubiese correspondido aportar al trabajador al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones u otro (tratándose de despidos), o al total del monto indemnizatorio ordenado pagar por daño emergente, lucro cesante o daño moral, debiendo atenderse la conducta del empleador frente al caso concreto (para el supuesto de accidente laboral).

Desde los predios del Derecho del Consumidor, se predica también la posibilidad de aplicar daños punitivos a partir de normas contenidas en la Constitución y en el Estatuto del Consumidor, aprobado por medio de la Ley N° 1480 de 2011, que abrirían trocha para una protección reforzada de los consumidores colombianos, y cuya imposición por la autoridad estaría sujeta a las directrices siguientes: (i) serían aplicables a todas las relaciones de consumo previstas en el Estatuto del Consumidor, (ii) solo podrían concederse por expresa solicitud del consumidor accionante, (iii) debe estarse ante un actuar doloso por parte del proveedor infractor, (iv) su cuantificación deberá obedecer al tamaño de la empresa responsable, (v) la suma dineraria por concepto de daños punitivos deberá destinarse siempre al consumidor, siendo este (o sus herederos) los legitimados activos para solicitarlos (Alaix y Gutiérrez)⁴. Acompaña a dicha tesis el propósito disuasivo de su utilización.

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Una postura singular se advierte en un texto en el cual su autor (Aristizábal)⁵ deja entrever que el codificador civil colombiano sí legisló –aunque advierta que inconscientemente– la figura de los daños punitivos dentro de la órbita patrimonial; refiriendo como un primer caso “explícito” el del artículo 997 del Código Civil, seguidos de otros, como el 737 (uso de materia sin conocimiento del dueño), 1288 (situación del legatario), 1594 (cláusula penal) y 884 del Código de Comercio (intereses moratorios), entre otros, que revelan el fin punitivo de dichas reglas. No obstante esta particular asimilación, debe descartarse que el legislador haya obrado en ese sentido, como parece confirmarlo la doctrina que de manera uniforme ha destacado la ausencia de los daños punitivos en el derecho del país andino.

En esa línea de aceptación, autorizada doctrina reconoce que los daños punitivos podrían tener “un buen efecto preventivo del daño”, aunque se enfatice que se trata de una “indemnización muy particular” atacada severamente por los autores (Tamayo Jaramillo)⁶; en tanto otra, simplemente rechaza la posibilidad de su recepción por ser incompatible con el sistema jurídico colombiano, toda vez que el diseño legal de la responsabilidad civil parte de un principio indemnizatorio que ataja la opción de que el juzgador civil penalice al autor del daño, sobrepasando los límites de los daños y perjuicios efectivamente causados a la víctima.

Esta brevísima revisión de la doctrina colombiana, permite concluir que la figura de los daños punitivos no se ha mantenido extraña a sus preocupaciones, a pesar que su sistema de responsabilidad civil se oriente a una finalidad opuesta a la represiva, que aquella asegura, echando así las primeras bases para una futura regulación que bien podrían disuadir o desincentivar comportamientos dañosos que agreden el sentir social en su conjunto, como mencioné líneas atrás.