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Comentarios después de la tormenta: en defensa de Jorge y Rosario

Comentarios después de la tormenta: en defensa de Jorge y Rosario

El autor, que formó parte de la defensa legal de la pareja de ciudadanos chilenos que estuvieron detenidos por el reciente caso de maternidad subrogada, aclara varios aspectos que considera han sido tergiversados. Así, afirma que muchas opiniones se han sustentado en hechos inexactos bajo la premisa equivocada de que la maternidad subrogada está mal en todos los casos.

Por Branko Slavko Yvancovich Vásquez

lunes 17 de septiembre 2018

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Luego de una ardua batalla para lograr una más que justa liberación de Jorge y Rosario, liderada por el doctor Luis Felipe Cortez, recién he tenido la oportunidad de revisar las diversas opiniones sobre el “caso del vientre de alquiler”. Me sorprende sumamente cómo algunas de ellas se sustentan en hechos inexactos o de plano falsos, para dar pie a criterios generales para sustentar una petición de principio (“la maternidad subrogada está mal en todos los casos y punto”).

Es importante señalar que, efectivamente, existen casos en los que se dispone de mujeres en estado de necesidad para ofrecerles una retribución económica a cambio de llevar un embarazo. Lo que parece omitirse es que dichas prácticas vejatorias suelen darse en países que no cuentan con una regulación mínimamente sólida de la maternidad subrogada (como varios de los citados en algunas opiniones). Desde luego, es una situación sumamente complicada de analizar porque prohibir de plano esta práctica solamente coadyuvaría a desarrollar más un mercado negro cuya existencia no es posible negar. Las experiencias históricas con el tabaco y el alcohol así lo han demostrado.

Sin embargo, es errado simplemente argumentar que la maternidad subrogada debe estar prohibida en todos los casos porque siempre una de las partes se encontrará en una situación de necesidad económica, asumiendo que en estas circunstancias el hombre no puede ser medio, sino un fin en sí mismo. Esta premisa yerra al intentar ser aplicable a casos en los que la gestante goza de estabilidad económica y se encuentra libre de cualquier estado de necesidad.

Esto es importante, porque en el caso de Rosario y Jorge no se trataba de una persona ajena o desconocida, sino una con ánimo altruista.  Se trataba de una mujer profesional, enfermera, que labora en el área de salud y con suficiente formación en temas médicos para comprender las consecuencias de llevar un embarazo. Sumado a ello, fue el hecho de también ser madre lo que le hizo que ayudarlos, pues ya tenía conocimiento de la difícil historia de la pareja en su búsqueda por ser padres. Por cualquier punto de vista, se trata de un acto válidamente consciente y consentido.

Así, retornando al principio kantiano de dignidad humana, a una gestante en estas circunstancias nunca se le ha considerado medio u objeto, sino en un fin en sí mismo, representado por el regocijo de ver a una familia lograrse después de años de sufrimiento.

¿Quiénes han considerado a los menores como mercancías?

Un primer punto, y el más importante en esta historia, es el tratamiento que se ha dado directa o indirectamente a los menores hijos de Rosario y Jorge. Debo resaltar el hecho que en algunas de las columnas de opinión y publicaciones se ha dicho hasta la saciedad que en este tipo de prácticas toma a los menores como meras mercancías producto del pago de un vientre de alquiler, y, si bien no los catalogan de esa forma, “retornan al caso concreto” luego de exponer que los recién nacidos siempre son tratados como mercancía y la gestante como un instrumento.

Tomar escenarios abstractos en los que se está frente a abiertas vejaciones contra la mujer para desacreditar un escenario permitido y legal es consecuencia de inobservar o, peor aún, desconocer el caso concreto al que se está “retornando”.

Dudo mucho, por ejemplo, que quienes consideran que Rosario y Jorge han tratado como mercancía a sus propios hijos hayan tomado conocimiento del doloroso camino que han tenido que seguir con doce embarazos frustrados. Dudo mucho, además, que hayan podido ver las fotos del cuarto de los menores que había preparado la pareja o cómo, a pesar de estar privados de su libertad, por sobre todo, seguían preocupados por la salud de sus hijos.

Muy por el contrario, con conocimiento de causa, puedo decir que me sorprende que las únicas personas que han considerado o incluso catalogado directa o indirectamente a los menores hijos como mercancías ha sido la fiscal, la jueza y algunos columnistas que no conocen el caso concreto.

¿El argumento del artículo 7 es válido?

Resulta sumamente sorprendente cómo se toma como argumento el artículo 7 de la Ley General de Salud para catalogar algo como ilegal o antiético. Recordemos que esa norma fue promulgada en 1997, época en la que no estaba lo suficientemente desarrollada las técnicas de fertilidad asistida y maternidad subrogada. Insistir en que la sola ley permite sostener que algo sea ilegal o antiético, es retroceder muchos años en la evolución del derecho, cuando lo que era “correcto” y “bueno” lo era porque lo reconocía la ley. Se reduce a un mero positivismo en el que no se toma en cuenta la evolución de la sociedad y los avances médicos.

Es necesario precisar que insistir en el 2018 que lo “ilegal o antiético” (y, en conjunción, “lo correcto y lo bueno”) lo es porque se encuentra regulado en una ley de 1997, conlleva a tener que aceptar que lo legal y ético es que los delitos de violación sexual se tramiten por acción privada o que el casamiento con la víctima de violación exima de responsabilidad penal al autor1.

Los dos escenarios expuestos son una clara muestra de que una norma jurídica no siempre es legal y ética. Es ilegal en la medida que viola otros derechos fundamentales, y es antiética porque atenta contra los actuales conceptos de morales y la protección del ser humano en sociedad. De hecho, es la evolución de la sociedad lo que debe determinar el contenido de la ley y, cuando exista una disociación entre ellas, deben prevalecer los valores que actualmente rigen las libertades de las personas.

Sobre la base de lo expuesto puedo decir que me sorprende demasiado cómo algunas opiniones, en expresiones que abiertamente configuran el delito de difamación, sostienen que Rosario sí califica como autora o cómplice del delito de trata de personas, o que califican su conducta de tal o cual forma, siempre sobre la base del artículo 7.

¿Se está defendiendo las libertades de la mujer?

Muchas de las opiniones que se han expuesto adolecen de prejuicios no aplicables al presente caso; con argumentos generales y trayendo a colación situaciones extremas o de abierta afectación a derechos de la mujer. Pues, siguiendo el mismo juego, por cada uno de esos casos graves de maltrato, puede traerse a colación cientos de miles de casos de familias que, sobre la base de la maternidad subrogada, cuentan con una familia bella y feliz.

En consecuencia, considero que lo primordial no es utilizar un argumento general (sea a favor o en contra) para desterrar la posibilidad que se busca refutar. Por el contrario, lo que resulta necesario es que se inicie un proceso de regulación para la maternidad subrogada que garantice tanto la protección de todas las personas que decidan acudir a esta vía, y además poner los sistemas de prevención necesarios para evitar la mercantilización del cuerpo de la mujer y la creación de mercados de explotación. La tarea, desde luego, no es simple; pero no podemos recurrir a argumentos que, disfrazados de defensores de los derechos de la mujer, buscan la limitación de sus libertades.

¿Quién más, sino una mujer, va a tener que decidir si aborta? ¿Quién más, sino una mujer, puede decidir sobre cómo llevar su embarazo? ¿Quién más, sino una mujer, debe decidir sobre su propio cuerpo?

Estas preguntas parecen no tener cabida dentro de cualquier argumento extremista. Así, hay quienes se consideran protectores de la libertad y la dignidad de la mujer pero que exigen o 1)  regular el cómo, cuándo y dónde pueden y deben ejercer su libertad; o, 2) que no se puede restringir en ningún escenario la libertad de la mujer. En el primer caso, se está ante una amenaza de restricción de libertades; en el segundo, se termina inobservando los riesgos que puede generar un mercado negro sobre las propias mujeres. Desde luego, estos argumentos se encuentran presentes dentro de los sectores religiosos/conservadores y feministas más extremos (especialmente en el ambiente europeo).

¿Qué hace falta para el futuro?

Luego de este dramático espectáculo de injusticia, es necesario trabajar en una regulación específica que permita velar por el resguardo de las personas intervinientes, donde se pueda garantizar que todos están prestando un consentimiento libre, consciente y voluntario en la toma de su decisión. No se puede inobservar, tampoco, los riesgos que la mercantilización de la maternidad subrogada puede conllevar.

Tenemos ya ejemplo de legislaciones que han sido demasiado permisivas y que no responden a su realidad social, como la India2, que a pesar de su nueva legislación sobre la maternidad subrogada, aún mantiene muchas deficiencias respecto de su control a pesar de haberse ido restringiendo poco a poco. Por otro lado, una propuesta como la española que prohíbe hasta la maternidad subrogada por altruismo puede generar el crecimiento de un mercado negro, lo que ha generado una respuesta contraria3. En conclusión, es tarea actual evitar cualquier extremo y reducir las contingencias para que la maternidad subrogada pueda ser una solución para aquellas familias que desean tener hijos.

Los pormenores de los pros y los contras de la regulación de la maternidad subrogada deberán ser comentados en otra columna. Por ahora, lo que hace falta para el futuro más próximo, es que Jorge y Rosario puedan vivir plenamente con sus hijos.

1El artículo 178 inicial del código Penal regulaba que los delitos de violación sexual se tramitaban por acción privada o la eximente por casamiento, siendo recién excluido con la Ley 27115 de mayo de 1999

2Vid. FERNANDEZ, Sandra. Gestación subrogada en la Indica, ¿qué dice la nueva ley?. En: https://www.babygest.es/india/

3https://www.bebesymas.com/noticias/propuesta-de-ley-para-que-la-maternidad-subrogada-en-nuestro-pais-sea-legal-libre-y-altruista

(*) Branko Slavko Yvancovich Vásquez es abogado, Maestro en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado de Rosario Madueño y Jorge Tobar.

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