El empleador, sea público o privado, realiza un proceso de selección para un puesto de trabajo que considera necesario para la atención de la prestación de servicios que oferta como entidad pública o empresa. En consecuencia, la suscripción del contrato de trabajo obedece a una necesidad priorizada por el empleador. Así, el servidor público o el trabajador brinda una prestación personal de servicios, remunerada y subordinada bajo el poder de dirección del empleador.

Por otra parte, la actividad sindical, como tal, no constituye un tema priorizado por el empleador. No oferta un puesto de trabajo para contratar a un sindicalista. Es más, se considera un óbice para la gestión.

La libertad sindical es un derecho fundamental reconocido en la Constitución Política del Perú, que además cuenta con una normatividad específica, sobre cuyo ejercicio de manera prolija y “casi uniforme” se escribe en la doctrina nacional, además de las opiniones técnicas del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) y la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), así como la jurisprudencia del Poder Judicial (PJ) y del Tribunal Constitucional (TC).

Lea también: Servir precisa supuestos de exoneración de recuperación de horas de licencia con goce

En este extremo, téngase en cuenta, que el TC de manera reiterada en su jurisprudencia señala que: “todo derecho fundamental …no constituye un derecho absoluto y ciertamente tiene sus límites…” (^[1]). En ese sentido, “Ningún derecho fundamental puede ser ilimitado en su ejercicio, siendo los límites que puede imponérsele tanto intrínsecos como extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, en cambio, se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales” (^[2]). Además, precisa que: “La limitación de un derecho no comporta su disminución o supresión, sino sólo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá realizarse su ejercicio” (^[3]).

Ahora bien, para el ejercicio de la libertad sindical se requieren de facilidades y prerrogativas como la licencia sindical que forma parte del fuero sindical. Al respecto, Javier Arévalo señala que la licencia sindical es “el tiempo libre remunerado que se concede a los dirigentes sindicales para ausentarse de su puesto de labores dentro de la jornada de trabajo, a efectos de desempeñar actos de representación propios del cargo dirigencial que ostentan dentro del sindicato”. Añade el referido autor que la “licencia sindical no es una potestad del empleador sino un derecho de los dirigentes sindicales” (^[4]).

La normatividad específica sobre licencia sindical, precisa que se otorga para actos de concurrencia obligatoria. Al respecto, en el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo se señala que los actos de concurrencia obligatoria son aquellos inherentes a la función de representación sindical, que a modo enunciativo y no limitativo son: los convocados oficialmente por la autoridad judicial, policial o administrativa, en ejercicio de sus funciones, los acordados por las partes en convención colectiva y la participación en reuniones de la organización sindical. Por su parte, en el artículo 62 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, se entiende por actos de concurrencia obligatoria aquellos supuestos establecidos como tales por la organización sindical de acuerdo con lo previsto en su estatuto, así como las citaciones judiciales, administrativas o policiales relacionadas con la actividad sindical.

Lea también: Servir: Quienes ocupen cargos de confianza sin cumplir con los requisitos para el puesto deberán irse

Por su parte SERVIR, indica que corresponde a las organizaciones sindicales: “…señalar en sus estatutos todos los supuestos que configuren actos de concurrencia obligatoria; caso contrario, quedará a discrecionalidad de la entidad empleadora determinar si las actividades – por las que se solicita licencia sindical – guardan relación con la actividad sindical” (^[5]). Asimismo, precisa que: “… el goce de la licencia sindical, haya sido o no acordada convencionalmente, es exclusivamente para el desempeño de cargos sindicales…” (^[6]), en consecuencia, “…corresponde a los dirigentes sindicales justificar y acreditar que los permisos o las licencias solicitadas son para actos de asistencia obligatoria, por lo que no basta la simple solicitud del otorgamiento de la licencia sindical” (^[7]).

Es obvio que el otorgamiento de la licencia sindical implica un costo para el empleador al generar la necesidad de cubrir las labores que se dejan de efectuar por parte de los dirigentes sindicales que no pierden la calidad de servidores públicos o trabajadores. Así, se pierde la experiencia laboral de quienes podrían contribuir a la gestión en el puesto de trabajo para el que fueron contratados. Además, en el caso del Sector Público las remuneraciones se cubren con recursos del erario nacional que provienen de los contribuyentes, lo que implica a su vez que se pagan remuneraciones por hacer actividad sindical y no por laborar.

Por otra parte, no se puede cuestionar el uso de la licencia sindical, que permite a los dirigentes sindicales ejercer su actividad sindical en pro de los derechos e intereses de los afiliados a su organización sindical. Pero, si cuestionar el abuso en el uso de la licencia sindical, que se da cuando se otorga con carácter permanente (por todo un año y se renuevan año tras año) y se evidencia que su uso constituye un exceso, salvo (quizá) en el caso de organizaciones sindicales de segundo y tercer nivel (federaciones y confederaciones) que podría entenderse por la articulación que desarrollan en relación con organizaciones sindicales de primer nivel (sindicatos base) a través del asesoramiento en procesos de negociación colectiva descentralizada, entre otras actividades.

Al respecto, SERVIR señala: “…que el goce de la licencia sindical permanente no implica que el dirigente sindical tenga derecho a la inasistencia permanente al centro de labores, sino más bien, significa que el dirigente puede solicitar permiso para ejercer su derecho de licencia sindical de manera ilimitada en cualquier momento, siempre que sea para atender actos de naturaleza sindical. Por ello, si no existe ninguna actividad sindical que motive el goce de la licencia, el dirigente sindical debe asistir a su centro de trabajo y efectuar sus labores” (^[8]).

De manera complementaria, es interesante la lectura de la Sentencia T-464 de 2010 de la Corte Constitucional de Colombia, que en su oportunidad señalo sobre los permisos legales remunerados (licencias sindicales) que: “…deben ser concedidos por el empleador a pesar de que no estén expresamente consagrados en disposiciones de naturaleza legal o convencional, siempre y cuando se avengan a los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”, “…pues su abuso mengua la importancia de éstos y mina, en sí mismo, la eficacia y preponderancia del accionar sindical.”

Lea también: ¿CAS nunca más o meritocracia nunca más?

De un mapeo sobre las licencias sindicales de carácter permanente, con información publicada en internet, identificamos los casos siguientes:

1. En el Ministerio de Educación, se otorga a: i) el Sindicato Unitario de Trabajadores en la Educación del Perú – SUTEP, conforme a lo establecido en el artículo 194 del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial; y, ii) la Federación Nacional de Trabajadores Administrativos del Sector Educación – FENTASE y de sus Sindicatos Base en el marco de lo establecido en la Resolución Ministerial Nº1485-90-ED, siendo necesario precisar que cuando no han sido otorgadas a dirigentes sindicales de Sindicatos Base de la FENTASE se han tenido que conceder en atención a los informes técnicos de SERVIR (^[9]) y resoluciones del Tribunal del Servicio Civil (^[10]).

En este extremo, debemos tener presente que el gobierno prioriza el retorno a clases el año 2022, que permita a los estudiantes poder acceder de manera segura y oportuna a servicios educativos de calidad en todo el territorio nacional. En consecuencia, se requiere de todos los recursos humanos disponibles que comprende a profesores y personal administrativo que además (se supone) cuentan con la experiencia del caso para viabilizar una decisión de gestión en el marco de la implementación de una política pública educativa.

1. En el Poder Judicial, en el marco de la Resolución Administrativa Nº023-87-DIGA/PJ, se han concedido licencias sindicales a jornada completa a la Federación Nacional de Trabajadores del Poder Judicial – FNTPJ, el Sindicato Nacional de Trabajadores del Poder Judicial del Perú – SINTRAJUP, la Federación Nacional de Sindicatos del Poder Judicial – FENASIPOJ, el Sindicato Unitario de Trabajadores del Poder Judicial de Lima – SUTRAPOJ y la Federación de Trabajadores del Poder Judicial – FETRAPOJ (^[11]). Asimismo, licencias sindicales a jornada completa se han otorgado a Sindicatos Base en las Cortes Superiores de Justicia.

Sin embargo, mediante Resolución Administrativa Nº000101-2021-CE-PJ (^[12]) se deja sin efecto la Resolución Administrativa Nº023-87-DIGA/PJ, pero se dispone la continuidad de las licencias sindicales a jornada completa otorgadas con anterioridad por convenios colectivos. Aquí, resulta de interés el voto discordante de la Consejera Mercedes Pareja Centeno, subrayando que no debe admitirse el “abuso de derecho” en el uso de las licencias sindicales, considera que: “Respetando el criterio de razonabilidad legal, corresponde recomponer un orden social de equilibrio del plazo de otorgamiento de las licencias sindicales a efecto de que no sólo se promueva su ejercicio, sino que como contrapartida no se perjudique el normal funcionamiento del servicio y sea otorgada para realizar actividad sindical debidamente justificada”.

1. En los gobiernos locales (para muestra un botón) se logran identificar los casos siguientes:

1. Municipalidad Provincial de Piura, mediante Resolución de Alcaldía Nº0519-2021-A/MMP, al amparo del Acuerdo de la Comisión Paritaria SINTRAMUNP-MPP del 1998, permite gozar de licencia sindical del 20 de enero de 2021 al 20 de enero de 2023.

1. Municipalidad Provincial de Lambayeque, mediante Resolución de Alcaldía Nº137-2021/MPL-A, al amparo del Acuerdo de Acuerdos de la Comisión Paritaria del 2001, permite gozar de licencia sindical del 22 de enero de 2021 al 21 de enero de 2022.

1. Municipalidad Distrital de Independencia, mediante Resolución de Alcaldía Nº000109-2021-MDI, por existir costumbre más favorable, permite gozar de licencia sindical permanente del 01 de julio de 2020 al 30 de junio de 2021.

1. Municipalidad Distrital de Bellavista, mediante Resolución de Alcaldía Nº256-2019/MDB/Al, al amparo del Acta Final de Negociación Colectiva 2011, permite gozar de licencia sindical permanente del 11 de enero de 2019 al 10 de enero de 2021.

Lea también: Conozca las principales decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT

Cabe preguntarse si resulta necesario, proporcional y razonable que se otorguen licencias sindicales permanentes a dirigentes de sindicatos que cuentan con un número de afiliados que no resulta significativo en relación al número de servidores públicos que laboran en una entidad pública. Al parecer, de manera similar a los sacerdotes dedicados a un culto religioso, sin descanso (incluyendo días feriados y días no laborables) los dirigentes sindicales en toda su vida laboral exclusivamente se dedican a velar por los derechos e intereses de sus afiliados. Si es así, no realizan actividades directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad pública en el ejercicio de una función administrativa, la prestación de servicios públicos, o la gestión institucional (^[13]), que corresponde a la labor desarrollada por un servidor público en relación a su contrato de trabajo.

De manera similar al Registro de Servidores con Horas Pendientes de Compensación a cargo de SERVIR creado mediante el Decreto de Urgencia Nº078-2020, que permite establecer si un servidor público cuenta con horas pendientes de compensar (al trabajo efectivo corresponde una remuneración), es necesario crear un Registro de Licencias Sindicales que permita conocer el costo que implica su otorgamiento y mapear su ejercicio en las entidades públicas y empresas estatales, que además deben publicar en internet las resoluciones que emiten para conocimiento público.

Asimismo, los criterios señalados por SERVIR (referidos en el presente artículo) sobre el uso de la licencia sindical deben aplicarse por las oficinas de recursos humanos de las entidades públicas dado que sus actuaciones se sujetan a las disposiciones que emite el ente rector.

Eduardo Gamarra Astete. Abogado por la UNSAAC. Egresado de la Maestría en Gestión Pública de la Universidad del Pacífico. Quince años de experiencia en gestión pública laborando en Alta Dirección, Órganos de Línea y de Asesoramiento del Poder Ejecutivo (MEF, MINEDU, MINJUSDH, MTPE, MIDIS, INS, SERVIR, OEFA y SUNAFIL) con especialización en derecho administrativo y derecho laboral.