Luego del pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a la no incorporación del Sr. Ortiz de Zevallos como magistrado, el día viernes 18 de octubre, en este mismo espacio, el profesor Luis Castillo Córdova escribió un artículo sustentando la siguiente tesis: si para el TC no se concluyó el procedimiento parlamentario de elección, entonces el Pleno no ha manifestado su voluntad y, por tanto, tampoco habría hecho lo propio de modo que pueda haberse configurado una denegación de la cuestión de confianza.

Ese mismo día, en mi fan page de Facebook, discrepé afirmando lo siguiente: “el Pleno sí manifestó su voluntad, eligiendo a Ortiz de Zevallos, pero tras la reconsideración, dicha decisión (existente y, de ahí, eficaz) no quedó firme, pues necesariamente requería una segunda manifestación de voluntad que lleve a una segunda decisión, diferente de la anterior, que tuvo como objeto ya no votar la designación sino votar el pedido de reconsideración planteado”.

Grata ha sido mi sorpresa cuando el lunes 21 pasado, también en La Ley.pe, el Profesor Castillo escribió otro artículo, esta vez en respuesta a mi sucinto comentario. Allí él defendió las siguientes ideas: a) la firmeza de una decisión sí es presupuesto de su existencia pues el proceso de producción de dicha decisión aún no ha terminado; y b) tanto desde la perspectiva de un observador interno o externo al proceso de producción de la decisión solo habría una realidad meramente fáctica sin ningún resultado en el mundo jurídico.

Es en marco de este alturado debate ―siempre saludable en estos tiempos turbulentos― que pasaré a esbozar una réplica a ambos argumentos.

Firmeza de la decisión: ¿presupuesto de existencia de la propia decisión?

El profesor Castillo entiende por “contenido no definitivo” como algo “en formación (…) que aún no ha terminado de transitar todo el proceso de producción y al que no se le puede considerar como un contenido producido, por lo que la decisión que lo contiene no puede desprenderse (separarse) aún de su órgano productor, lo que le impide ser reconocida por otros órganos como una decisión jurídicamente existente”.

Desde una perspectiva analítica, esta frase es muy ambigua por el empleo muy poco técnico del sintagma “contenido”, pero, si he entendido bien la idea habría una contraposición entre una decisión-proceso no definitiva y de eficacia interna a un procedimiento y, de otro lado, una decisión-producto, esta sí definitiva, que cuenta como auténtica manifestación de voluntad jurídica y que, como da fin al procedimiento, incorpora ese resultado al sistema jurídico para su oponibilidad fuera de tal procedimiento.

Si esta lectura es adecuada, por lo menos hay dos aspectos del razonamiento con los que discrepo: a) confundir la existencia jurídica de las decisiones individualmente identificadas al interior de un procedimiento, con la existencia jurídica de la decisión definitiva que le pone fin a dicho procedimiento; y b) confundir el fenómeno de la juridización de un hecho (jurídico) con el reconocimiento que pueda darse respecto de una decisión como jurídica. Sobre el segundo punto volveré luego, corresponde ahora enfrentar el primero.

Un procedimiento parlamentario no puede dejar de ser apreciado desde la dinámica que la teoría del proceso busca explicar (no limitada, por supuesto, a los estrechos márgenes del proceso judicial). En efecto, si tenemos una agenda del día fijada, el inicio formal de la sesión, un pedido de cuestión previa, una decisión sobre ella rechazándola, otra decisión sobre el tema puesto en agenda, la impugnación de esta última decisión y, finalmente, un pronunciamiento respecto de dicha impugnación, no puede haber ninguna duda que estamos frente a un auténtico procedimiento.

Esto lleva a percibir que, en la elección de Ortiz de Zevallos, procedimentalmente está prevista una nueva decisión pero esta vez respecto del pedido de reconsideración, sea inadmitiéndolo por extemporáneo (juicio de procedencia) o admitirlo y decidirlo para revertir o no la decisión parlamentaria impugnada (juicio de mérito). Si es que no existe respuesta, entonces el procedimiento ha quedado inconcluso. El TC también debe haberlo visualizado así.

Mi argumento es que a lo largo de este procedimiento hay diversas manifestaciones de voluntad del Pleno del Congreso, sea votando la cuestión previa presentada (a efectos de debatir y votar, primero, la cuestión de confianza), sea votando por la elección de Ortiz de Zevallos. En este último caso, el Profesor Castillo entiende que no existe decisión porque el proceso de producción no ha terminado. Pero he aquí el punto: ­la decisión mediante la cual se procedió a la elección, por más que esté al interior de un procedimiento parlamentario y que haya sido impugnada, impidiendo la conclusión de dicho procedimiento, ya está completamente producida.

Decir que un hecho está “completamente producido”, aunque con poco rigor conceptual, equivale exactamente a decir que existe jurídicamente. Cuando algo existe jurídicamente estoy entendiendo que se han completado los elementos nucleares o esenciales de su supuesto de hecho y, por ello, debe producir efectos jurídicos[1]. En tal medida lo anterior es verdad que, al menos la primera votación, produce los siguientes efectos jurídicos: el término inicial del plazo para pedir la reconsideración y, de otro lado, la situación jurídica que habilita a cualquier congresista a pedir dicha reconsideración. Si la decisión parlamentaria realmente no existiese, aquellos tampoco podrían lógicamente existir. Y nótese que aquí el “existir” o “no existir” no depende propiamente de quién lo observe.

De hecho, así es como se produce el fenómeno de la juridización, esto es, la apropiación por el derecho de los hechos del mundo. Pero he de insistir en la diferenciación de que una cosa es la existencia jurídica de una decisión al interior de un procedimiento y otra, completamente distinta, que dicha decisión parlamentaria no haya quedado firme.

Tal como sostuve hace un tiempo ―en un texto escrito con Alessandro Vergel―, “la firmeza es (…) un hecho jurídico que genera la preclusión (= extinción) de cualquier impugnación intraprocesal contra la resolución respecto de la cual ha recaído”. Definir firmeza como “hecho jurídico” no es en vano: así como ella tiene una serie de efectos jurídicos (como la extinción de toda situación jurídica que permitía impugnar impidiendo que el procedimiento concluya), también tiene un soporte fáctico con elementos esenciales que deben presentarse para que exista, y así poder hablar de “decisión firme”.

Por ejemplo, si no se presenta alguna impugnación el elemento sería el vencimiento del plazo y, si se presenta, que esta haya sido rechazada. Pero el elemento nuclear del soporte fáctico del hecho jurídico-firmeza, como no puede ser de otra manera, ¡es la propia decisión sobre la cual va a recaer!

Esto lleva necesariamente a concluir, desde una perspectiva conceptual, que el hecho jurídico “decisión” es uno del todo diverso del hecho jurídico “firmeza de la decisión”, al punto que aquel es presupuesto de este (y no al revés) y, además, en una secuencia temporal de acontecimientos, también es anterior (cronológicamente, inclusive, podrían estar muy distantes en el tiempo).

Por ello, simplemente no es correcto lo que defiende el profesor Castillo, esto es, entender que debe existir firmeza para que (recién) exista decisión. Lo que la firmeza le da a la decisión es una inmunización jurídica para que no pueda ser cuestionada al interior un procedimiento; y no le da existencia jurídica como si hubiese habido solo apariencia fáctica antes de la firmeza.

A juzgar del ejemplo que él coloca, parecería que entiende que la eficacia de una decisión no firme se daría tan solo con su ejecución anticipada. Por ejemplo, ante una sentencia de alimentos en primera instancia que ordena una pensión alimenticia, por norma expresa debe plasmarse en el mundo fáctico el efecto mandamental de esta (orden de pagar una pensión), pero no el efecto declarativo (declaración de filiación). No obstante, lo que no se tiene en cuenta es que el impacto que un hecho jurídico como este ―la sentencia de alimentos― tiene en el mundo jurídico trasciende a completamente al desencadenamiento de la eficacia ejecutoria: La eficacia de la sentencia incluye también al plazo para impugnar, el surgimiento del derecho al recurso de la parte demandada, la notificación de la decisión y otros deberes de naturaleza administrativa en los funcionarios, etc.

De hecho, que el profesor Castillo reconozca que pueda existir eficacia jurídica de una decisión no firme revelaría una contradicción insalvable en su razonamiento: si una decisión no firme no existe jurídicamente, como él defiende, ¿cómo podría producir, anticipadamente, efectos jurídicos (aunque sean atípicos) como si se tratase, al menos parcialmente, de una decisión firme y, por tanto, existente jurídicamente?

Aún más: si es que el Pleno hubiese votado la reconsideración tendríamos una nueva decisión, diferente de la anterior mediante la cual se elegió a Ortiz de Zevallos (o sea, con un objeto diferente), pero tampoco dejaría de ser presupuesto del hecho jurídico “firmeza”. No otra cosa sucede, por cierto, en un proceso judicial: la sentencia de primera instancia existe jurídicamente con total prescindencia que, posteriormente, pueda llegar a adquirir firmeza si es que no se formula apelación.

El observador interno y externo

El segundo argumento del profesor Castillo me es un tanto más complicado de entender pero, si estoy en lo correcto, lo quiere decir es que tanto desde una perspectiva “interna” y “externa” jurídicamente no existe decisión: para él, el observador interno participa en el proceso productor y, por tanto, solo verá un “acto interno” (al interior de un procedimiento) y no una auténtica decisión; mientras que el observador externo solo llega a ver hechos y no propiamente una realidad jurídica. Por eso, el presidente de la República, como “observador externo”, apenas se limitó a constatar fácticamente que se le denegó la cuestión de confianza y actuó de conformidad con ello. Sería, por tanto, una actuación meramente política o, si se quiere, fáctica.

Difícilmente este razonamiento pueda vincularse a la teoría que Hart construye para explicar la famosa regla de reconocimiento. Como se sabe, esta viene a ser la explicación teórica de la existencia empírica de un sistema jurídico y, también, el fundamento de la validez de las normas jurídicas. Para ello, el jusfilósofo inglés apela a la distinción entre el observador interno y externo del sistema: en tanto que el primero está inmerso en la dinámica del derecho y acepta sus normas y las aplica; el segundo, desde una perspectiva teórica, se limita a describir y constatar que un grupo social acepta tal o cual norma[2] . Se trata, pues, de una diferencia a nivel explicativo: el primero no solo explica que se siguen ciertas normas, sino que ello se hace porque se considera que forman el Derecho; en el segundo, solo se observan patrones, pero no se sabe por qué se hacen.

Y pienso que aquí no se parte del razonamiento hartiano porque la diferencia entre el observador interno y externo, según lo que entiende el profesor Castillo, simplemente dependería de si el primero participó o no en la elaboración de la decisión o, como él dice, en el “proceso productor”. Sinceramente no veo mayor justificación teórica ni metateórica en esta diferenciación: ambos observadores, interno y externo, están inmersos en el sistema, ambos interpretan el derecho y tienen desacuerdos inclusive para definir si es que existió o no la manifestación de voluntad que gatilla las consecuencias de la disolución.

Asimismo, no llego a entender bien por qué para el profesor Castillo el Tribunal Constitucional sería un “observador interno” si, rigurosamente, no participó en el proceso de producción de la decisión, ni como órgano productor ni como órgano con competencia de revisión. Para ser coherente con su planteamiento, el Tribunal Constitucional debería ser tan externo como lo sería el presidente de la República porque ambos, de una u otra manera, son destinatarios de esta manifestación de voluntad del Congreso: el primero porque su composición se altera con el ingreso de un nuevo magistrado (al que habría de tomarle juramento); el segundo porque la decisión llevaría a consecuencias jurídico-políticas y al eventual surgimiento de un poder de disolución que antes no existía. Pero, si esto es verdad, se empañaría totalmente esta pretendida distinción de la realidad fenoménica a partir de quién la ve, tal como propone el profesor Castillo.

Sin embargo, pienso que el presidente de la República no es un espectador que, como el observador externo de Hart, simplemente constata la existencia de prácticas que determinan que los actores aceptan normas jurídicas. El presidente es un verdadero actor del sistema, acepta sus normas y se siente vinculado por ellas y, de hecho, cuando entendió que la cuestión de confianza fue denegada, no obró solo con base en una “realidad meramente fáctica” sino que le atribuyó consecuencias propiamente jurídicas: tomó una decisión que él asumió políticamente legítima, pero también y, sobre todo, jurídicamente correcta, pues la derivó su consecuencia de la Constitución.

De esta manera, como anticipé, me parece que el profesor Castillo no llega a distinguir el fenómeno de la juridización de un hecho (jurídico) ―explicable desde una determinada teoría del hecho jurídico, como ya se hizo― del reconocimiento de un acontecimiento como jurídico porque se aceptan las normas de un sistema. E inclusive, en este último punto, percibo una ulterior confusión entre desacuerdos interpretativos entre los propios actores del sistema (siempre desde una perspectiva interna) y la descripción teórica de la existencia de ciertas prácticas de esos actores que puedan ser calificadas como jurídicas.

Así, un desacuerdo interpretativo, me parece, no justifica diferenciar las perspectivas interna y externa dependiendo del observador. Simple y llanamente se trata de una divergencia sobre si realmente se dieron los elementos del soporte fáctico de un hecho jurídico (denegación de confianza) que determinen su existencia para que, así, se pueda derivar jurídicamente la consecuencia (disolución del Congreso). Por tanto, como lo mencioné en el comentario de Facebook que motivó la respuesta del Profesor Castillo, la cuestión se limita a lo siguiente: si es que la falta de firmeza de la decisión (jurídicamente existente) adoptada por el Pleno en primera votación es condición suficiente para la disolución del Congreso.