El artículo 4 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que:

“Artículo 4º Derecho a la Vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de su vida arbitrariamente”.  

En el mismo sentido, los artículos 1 y 2 de la Constitución Política del Perú de 1979 prescribían:

“Artículo 1.- La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla.  

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1.- A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre desenvolvimiento de su personalidad. Al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece”. 

En mi primer ciclo de la Facultad de Derecho en la Universidad de Lima, allá por 1985, se dictaba el Curso de Derecho Civil I (Derecho de Personas). En aquel entonces estábamos a pocos meses de la entrada en vigencia del Código Civil de 1984. Cómo olvidar el artículo 1º del Código Civil vigente:

“Artículo 1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. 

La Exposición de Motivos de la Comisión Reformadora de Delia Revoredo era una de las obras más buscadas en aquel entonces. El recordado maestro Carlos Fernández Sessarego, en aquel entonces docente de mi Universidad, fue el ponente del Libro I del Código Civil, y su ponencia era fuente de consulta obligatoria para todos los docentes y alumnos. 

Cómo olvidar la clasificación cuatripartita de los sujetos de derecho del Profesor Fernández Sessarego: concebido, persona natural, persona jurídica y organizaciones no inscritas.

A todos los que estudiamos Derecho Civil nos quedaba claro, que el concebido es sujeto de derechos, y que tiene derechos no patrimoniales incondicionales como el derecho a la vida. 

Pasó el tiempo, y la Constitución de 1993 en sus artículos 1 y 2 inciso 1 retoma los conceptos de la Constitución de 1979 y del Código Civil de 1984: 

“Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

 

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho.

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”.

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Es indudable que, en nuestro ordenamiento constitucional y legal, el concebido es un sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Y que la atribución de derechos no patrimoniales, como la vida y la integridad física y psíquica no están sujetas a condición alguna. Pero también es indudable lo más importante: el concebido es un ser humano.

Quizá muchos lo ignoren, pero en el Perú, el 25 de marzo de cada año se celebra el Día del Niño por Nacer. Ello fue instituido por la Ley 27654 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2002. Dicha norma prescribe: 

“Artículo Único. – Objeto de la ley

Declárase el día 25 de marzo de cada año como «»Día del Niño por Nacer»».

Es por ello que el 25 de marzo algunos colectivos como Nadiemenos.org realizaron una Caminata por la vida. Dicha fecha también es conmemorada por algunas universidades católicas como la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo[1] y la Universidad Católica de Santa María[2].

Revisando los antecedentes legislativos de la norma, veremos que, en el Dictamen de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Humano, recaído en el Proyecto de Ley Nº 122/2001-CR se señala que la síntesis de la propuesta es que:

“El proyecto de ley propone la declaración del día 25 de marzo de cada año como el “Día del Niño por Nacer”, siendo su objetivo garantizar la vida y sus demás derechos humanos. Agrega además que tiene por finalidad contribuir a evitar la violencia contra estos seres débiles e inocentes y dar mensajes positivos a la sociedad a favor de la defensa de la vida del Niño por Nacer”.

En el marco legal, además de tres normas con rango de ley (el artículo 1 del Código Civil, el artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes Ley 27337[3] y el artículo III del Título Preliminar de la Ley General de Salud Ley 26842[4]), se cita además de dos  normas constitucionales (los artículos 1 y 2 inciso 1 de la Constitución), nada  menos que 3 tratados internacionales (el artículo 1  de la Convención sobre los Derechos del Niño[5], los artículos 1 inciso 2 y 4 inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[6] y el artículo 2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Protección de las Libertades Fundamentales[7])[8]. 

Bajo dichas premisas, es lógico que el aborto sea un delito previsto y penado en los artículos 114 al 120 del Código Penal[9] ¿Cuál es el bien jurídico tutelado? Pues el derecho a la vida del concebido, qué duda cabe. 

Entonces, si una ley o una sentencia judicial, ordinaria o constitucional, o incluso supranacional permiten el aborto, son decisiones que, en nuestra opinión, atentan contra el derecho a la vida del concebido, y, por lo tanto, ilegales, inconstitucionales e inconvencionales. 

No existe filosofía que justifique la matanza de seres humanos indefensos en el vientre de su madre. Aún, cuando para librarse del cargo de conciencia, se recurra a argumentos insostenibles como el de negar la humanidad al concebido, que tiene una vida propia, aunque dependiente de su madre. No es parte del cuerpo de su madre de la que ella pueda disponer como si se cortara el cabello o las uñas.

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Un concebido es ser humano desde el momento de la concepción, no desde el momento que el legislador o el juez lo decidan a su leal saber y entender. El artículo 103 de la Constitución prescribe que:

“Artículo 103°. – Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas.

(…)

Parece que los legisladores han perdido de vista la naturaleza. Y por ello, perdiendo todo respeto por el derecho a la vida, que es el primer derecho, sin el cual todos los derechos carecen de sentido, recurren a ficciones para justificar lo injustificable. 

Lo mismo sucede con algunos jueces nacionales y supranacionales. Uno de los principios rectores del Derecho es el principio de la primacía de la realidad. Y la realidad es que el concebido es un ser humano, y como tal, tiene derecho a la vida. 

Si el legislador y el juez (nacional o supranacional) desconocen la naturaleza y la realidad, perderán, a nuestro modo de ver, la objetividad que es inherente para el ejercicio de sus funciones. 

El interesante Proyecto de Ley 785-2021 “Ley que reconoce derechos al concebido”[10] propone reconocer al concebido como persona humana sujeto de derecho, que goza de identidad propia, posee una unidad genética única e irrepetible y una personalidad independiente a la de su madre (artículos 1 y 2).

Su artículo 3 propone la modificatoria del artículo 1 del Código Civil en los términos siguientes:

“La vida humana comienza con la concepción. La persona humana es sujeto de derecho desde su concepción. El Estado peruano reconoce y garantiza el respeto a la dignidad del concebido, así como su derecho a la vida. A la identidad propia, a la integridad psíquica y física, así como a su libre desarrollo intra uterino”.  

El artículo 4 reconoce enunciativamente al concebido los derechos a la dignidad, a la vida, a la identidad propia e independiente a la de su madre gestante, a la integridad física y psíquica, a su libre desarrollo intra uterino y bienestar y a la salud.

El Proyecto de Ley 785-2021 se encuentra en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos desde el 22 de noviembre de 2021[11]. Pareciera que la vida humana no es prioridad en la agenda legislativa.

Jaime David Abanto Torres. Abogado por la Universidad de Lima. Estudios en la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Juez titular del 2° Juzgado Civil de Ate, de la Corte Superior de Justicia de Lima Este y fue juez titular del 1º Juzgado Civil de Lima, de la Corte Superior de Justicia de Lima.