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Comentarios al Decreto Legislativo N° 1486. Decreto que establece medidas para mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas

Comentarios al Decreto Legislativo N° 1486. Decreto que establece medidas para mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas

El autor analiza la reactivación de los contratos de ejecución de obras y sus respectivos contratos de supervisión sujetos al régimen de contrataciones del Estado, cuya inversión pública se ha visto paralizada por el estado de emergencia sanitaria. Así, pese a realizar importantes observaciones a la disposición que la regula, prevista en el D. Leg. N° 1486, explica su utilidad tanto para las entidades estatales como para los contratistas.

Por Fernando Rocca Luna Victoria

viernes 22 de mayo 2020

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I. INTRODUCCIÓN

El reinicio de las actividades económicas luego de la paralización general como consecuencia del aislamiento social obligatorio, dispuesto por la declaratoria de emergencia por la COVID-19, implica también el reinicio de las obras paralizadas como consecuencia de esta pandemia.

Para lo cual, con la finalidad de mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas, el Ejecutivo ha emitido el Decreto Legislativo N° 1486, “Decreto Legislativo que establece disposiciones para mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas”, cuyo objeto es establecer los mecanismos que deberán seguir las diversas entidades de todo el aparato estatal para ejecutar sus inversiones de manera efectiva, a fin que el Estado brinde los servicios públicos a la ciudadanía oportunamente, contribuyendo al cierre de brechas de infraestructura y acceso a los servicios públicos.

Es decir, esta norma al pretender mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas para la reactivación económica afectada por el estado de emergencia a causa de la COVID-19, cumple un rol proteccionista a favor del contratista, que se entiende golpeado por la paralización.

Ahora bien, la segunda disposición complementaria y transitoria establece disposiciones relevantes sobre la reactivación de los contratos de ejecución obra vigentes y sus respectivos contratos de supervisión, bajo el ámbito del régimen general de contrataciones del Estado [1]; cuya ejecución de la inversión se ha visto paralizada debido al estado de emergencia nacional, declarado por el Decreto Supremo N° 044- 2020-PCM y sus modificatorias.

II. ANÁLISIS DE LA NORMA

A continuación, analizaremos el literal a) de la segunda disposición complementaria transitoria:

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En principio, la norma le otorga la posibilidad a los contratistas de formular, de manera física o virtual, sus solicitudes de ampliación de plazo, hayan o no realizado la anotación de la causal (circunstancias que determinan la necesidad de la ampliación de plazo) en el cuaderno de obra. Esto nos parece lógico, pues en la gran mayoría de obras paralizadas, seguramente, dada la disposición de inmovilización social, tanto el residente como el supervisor de la obra se han visto imposibilitados de desplazarse a la obra para realizar la anotación respectiva en el cuaderno de obra.

El plazo otorgado al contratista para que formulen su solicitud a la entidad es de 15 días naturales, el mismo que se computa desde culminación de la inmovilización social y/o su inicio se encuentre dispuesto por la autoridad competente para la reanudación de actividades en el ámbito geográfico donde se ejecuta la obra.

Entonces, ¿qué sucede si transcurrido el plazo de los 15 días calendarios, otorgado por la norma, el contratista no formula su solicitud de ampliación de plazo?

Sobre el particular la norma no hace alusión a un supuesto similar, sin embargo, creemos que este plazo es perentorio. Lo que quiere decir que, si el contratista no ha hecho uso de su derecho, dentro del plazo otorgado y presenta la solicitud de manera extemporánea, esta podrá ser observada y/o denegada por la entidad, teniendo en consideración que debe existir igualdad de condiciones y respeto irrestricto por el estado de derecho para ambas partes.

En efecto, la norma bajo comentario deja expresamente establecido la aplicación del silencio administrativo positivo [2], vale decir, si el contratista presenta la solicitud de ampliación de plazo, dentro del plazo establecido, la entidad tiene un plazo de 15 días naturales para pronunciarse; si no se pronuncia expresamente dentro de este plazo, automáticamente se aprueba la solicitud en los términos solicitados por el contratista.

Al respecto, debemos hacer una observación en el extremo que se refiere a la aplicación del silencio administrativo, la norma señala taxativamente: “En caso la entidad no cumpla con aprobar la ampliación en el plazo establecido, aquella se entiende aprobada en los términos propuestos por el ejecutor de obra”.

Como se puede apreciar existiría un error de redacción, por cuanto de la lectura simple de la parte resaltada “no cumpla con aprobar”, debería decir “no cumpla con pronunciarse”, ya que la presentación de la solicitud de ampliación de plazo no es un procedimiento de aprobación automática [3]; por el contrario, es un procedimiento de calificación previa, pues inclusive, conforme lo señala la norma, el funcionario o servidor competente de aprobar la solicitud de ampliación del plazo, requiere previamente un informe favorable del área usuaria respecto de la cuantificación del plazo y demás documentos presentados. Lo que significa que, de no encontrarse conforme a la solicitud y habiéndose evidenciado por el área usuaria de la entidad, esta puede observar o denegar dicha solicitud. Por ende, es conveniente que esta observación sea aclarada en las posteriores normas reglamentarias y/o complementarias.

Respecto a las medidas de prevención y control frente a la propagación de la COVID-19, el literal c) de la segunda disposición complementaria transitoria faculta a las entidades a acordar con el ejecutor de obra y supervisor de la obra modificaciones contractuales que permitan implementar medidas para la prevención y control de la COVID-19, debiendo reconocer el costo que ello demande. En este aspecto también se deberá clarificar, mediante la norma reglamentaria y/o complementaria, si el costo que demande esta implementación es a cargo de la entidad, el contratista o ambas partes en conjunto. Sobre esto creemos que en aplicación del principio de equidad, la irrogación de estos gastos debe estar a cargo de ambas partes; no obstante, dadas las circunstancias de inactividad y paralización obligatoria por la declaratoria del estado de emergencia, lo que ha traído como consecuencia el resquebrajamiento de nuestra economía, el Estado debería asumir estos costos, por lo menos en los contratos de ejecución de obra vigentes que se han visto perjudicados con esta paralización.

El fundamento de dicha disposición radica en evitar la propagación del virus de manera exponencial y el contagio de las personas inmersas en las actividades de construcción, por lo que resulta imperativo cumplir con los lineamientos de prevención y control frente a la propagación de la COVID-19 en la ejecución de obras de construcción. Este protocolo trae una serie de situaciones y circunstancias no previstas en los expedientes técnicos, bases administrativas, contratos de ejecución de obras; de ahí que resulta necesario realizar un análisis y señalar el derrotero por el que las entidades y los contratistas deberán concretizar.

Además, la implementación de las medidas de bioseguridad para evitar el contagio de la COVID-19, irroga una serie de gastos económicos, que naturalmente no están previstos, como lo hemos mencionado, en los expedientes técnicos, bases administrativas, ni contratos de ejecución de obras; en tal sentido, dependerá de las partes poder realizar los acuerdos necesarios a fin de realizar las modificaciones contractuales respectivas a efectos de reiniciar los trabajos de obra.

Estando a lo anterior, esta implementación en la reactivación de obras públicas, para evitar la transmisión de la COVID-19, tendrá una repercusión en los presupuestos de la obra, pues naturalmente se deben adquirir bienes (termómetros láser o infrarrojo, jabón, toallas, alcohol, mascarillas descartables, guantes de latex, etc) y contratar algunos servicios (movilidad para traslado de personal). Asimismo se deben reestructurar sus calendarios de avances de las jornadas laborales diarias, con la finalidad de cumplir con la disposición de evitar las aglomeraciones cuidando el distanciamiento a no menos de 1.50 metros o la programación de turnos, de tal forma que las áreas se mantengan en un 50% de su aforo.

¿Qué sucede si la entidad y el contratista no se ponen de acuerdo para realizar las modificaciones convencionales? La norma no ha hecho alusión a este supuesto, lo cual esperemos sea detallado en normas reglamentarias y/o complementarias; de no hacerlo, se generaría un conflicto entre las partes, para lo cual deberán acudir a los medios de solución de controversia establecidos en la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado.

Por otro lado, respecto a la ausencia de supervisor o personal clave, el literal d) de la segunda disposición complementaria transitoria, establece: “En caso el supervisor de la obra no pueda continuar prestando sus servicios o no pueda continuar prestándolo con el mismo personal clave, la Entidad autoriza el inicio o reinicio de la obra, previa designación de un inspector o equipo de inspectores que realizan dicha función hasta la contratación de un nuevo supervisor o hasta que éste reestructure su equipo. El personal clave de reemplazo debe cumplir con los requisitos establecidos en las bases del procedimiento de selección que originaron la relación contractual”.

Lo anterior nos parece un acierto, pues podría darse el supuesto que el supervisor de la obra o personal clave se encuentre dentro de las personas consideradas con mayor vulnerabilidad a la COVID-19, lo que implicaría que dichas personas no podrán laborar en obra hasta que termine la pandemia o lo que es peor aún, que hayan fallecido por la pandemia; en tal sentido, a fin que se concluya la obra, es pertinente que la entidad y/o el contratista puedan reemplazar a dichas personas.

Sobre los adelantos, el literal e) de la norma bajo comentario prevé el procedimiento a realizar por el contratista a efectos de solicitar adelanto directo y de materiales. Dicha norma incrementa el porcentaje para ambos en 5% para cada uno, pues otorga para adelanto directo 15% y para adelanto de material 25%; por su parte, el Reglamento de Contrataciones del Estado establece un tope máximo de 30%, a razón de 10% para adelantos directos y 20% para adelantos de material [4].

¿Qué sucede si el contratista ya se le otorgó adelantos directo y de material, antes de la declaratoria de emergencia, hasta por el tope máximo señalado en el reglamento de contrataciones del Estado? La norma establece que dichos contratistas podrán solicitar la diferencia, es decir,  5% para adelanto directo y 5% para adelanto de material. 

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Por último la norma le otorga el plazo de 7 días hábiles al Organismo de Contrataciones del Estado (OSCE), para que pueda emitir la directiva correspondiente respecto de los mayores gastos generales y los mayores costos directos. En este extremo la norma señala erróneamente que “los alcances y procedimientos para el reconocimiento de gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo”. Ello se afirma pues conforme a lo señalado en el artículo 199 del Reglamento de Contrataciones del Estado, las ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de mayores costos directos y mayores gastos generales variables, ambos directamente vinculados con dicha ampliación.

En efecto existe diferencia entre los gastos generales y los mayores gastos generales, el OSCE ha señalado mediante Opinión N° 175-2015/DTN que “la principal diferencia entre los ‘gastos generales’ y los ‘mayores gastos generales variables’ se aprecia en su distinto origen. Así, mientras los primeros son costos indirectos del contrato original, los segundos son aquellos costos indirectos, distintos a los originalmente pactados, que se rigen por la aprobación de una ampliación de plazo de ejecución de obra (…)”. 

 Finalmente creemos que la presente norma constituye un instrumento de vital importancia para entidades y contratistas de la gran cantidad de obras contratadas bajo el régimen general del derecho de contrataciones del Estado, que se han visto paralizadas como consecuencia de la declaratoria de emergencia por el COVID-19, asimismo estamos seguros que las normas complementarias a expedirse posteriormente señalarán los procedimientos y aclarar los puntos que fueron materia de observación.


[*] Fernando Rocca Luna Victoria es asesor y consultor en contrataciones del Estado y Arbitraje. Abogado y Magíster en Derecho Constitucional y Administrativo por Universidad Nacional de Trujillo. Post Grado en Contrataciones del Estado y Arbitraje en Universidad ESAN. Árbitro en el Registro Nacional de Árbitros OSCE. Correo de contacto: [email protected].

[1] Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N°  082-2019-EF,  Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 344-2018-EF, y su modificatoria por el Decreto Supremo N° 377-2019-EF.

[2] El silencio administrativo es una institución del derecho administrativo, la cual consiste en la autosanación que se impone el Estado a su letargia o demora injustificada en la tramitación o respuesta de alguna solicitud o pretensión interpuesta por los administrados, dentro de un plazo previamente establecido. El silencio administrativo puede ser positivo o negativo, será positivo cuando la respuesta al administrado ante la omisión de pronunciamiento expreso de la Entidad será declarando la procedencia o fundada, de forma tácita, su pretensión, dicho procedimiento debe estar previamente establecido en el TUPA de la Entidad; y será negativo cuando la respuesta al administrado, ante la falta de pronunciamiento de la Entidad, deniega la pretensión.

[3] Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo 004-2019-JUS.

Artículo 33.- Régimen del procedimiento de aprobación automática

33.1. En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad. (resaltado es nuestro)

[4] Artículo 180 del Reglamento de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF.

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