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¿Cómo saber si somos compatibles? A propósito de las normas emitidas en el marco del estado de emergencia por el COVID-19 y el régimen general en materia laboral

¿Cómo saber si somos compatibles? A propósito de las normas emitidas en el marco del estado de emergencia por el COVID-19 y el régimen general en materia laboral

A propósito de las medidas legislativas en materia laboral adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19, el autor analiza el D.U. N.° 029-2020, sobre la licencia con goce de haber compensable de no ser aplicable el trabajo remoto, y el D.U. N.° 038-2020, que dispone la suspensión perfecta de labores. Al respecto, advierte tanto la incompatibilidad de estas normas con la Constitución Política y con la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, así como vacíos normativos en su regulación.

Por Luis Manuel Valdivia Romero

martes 21 de abril 2020

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I. ANTECEDENTES

El coronavirus es un fenómeno sin precedentes que ha cambiado radicalmente, no solo nuestra forma de interactuar con familia, amigos y otros, sino que ha modificado nuestra forma de vida, hábitos, costumbres y, qué duda cabe, nuestra relación con el trabajo. Según la Organización Internacional de Trabajo (OIT), 4 de cada 5 personas en el mundo están siendo afectadas por cierres totales o parciales de su centro de trabajo [1].

En este contexto, sin precedentes, el estado peruano ha emitido sendos dispositivos que buscan paliar (martillar) el difícil contexto sanitario nacional, tales como: (i) el aislamiento e inmovilización social obligatoria [2] (cuarentena); (ii) autorizar la operación de empresas de servicios esenciales; (iii) trabajo remoto; (iv) licencia con goce de haber; (v) mecanismos de compensación de horas; (vi) modificación de turnos de trabajo, horarios y jornada, entre otros.

Como hemos indicado, el estado peruano implementó la cuarentena obligatoria desde el 15.03.20 hasta el 26.04.20 (a través del D.S. N.° 044-2020 PCM y otros), durante dicho periodo solo se permite la operación de empresas vinculadas con servicios esenciales regulados en el art. 4.1 de la referida norma.

Ahora bien, para aquellas empresas que no llevan a cabo actividades en servicios esenciales, el empleador puede brindar a su personal trabajo remoto, caracterizado por la prestación de servicios con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento, utilizando medios o mecanismos que posibiliten la labor, el mismo que el empleador podrá implementar de manera facultativa (D.U. N° 026-2020).

Asimismo, de acuerdo con el D.U. N.° 029-2020 (DU29), para aquellos casos en que no resulta aplicable el trabajo remoto, los empleadores deben otorgar a su personal una licencia con goce de haber compensable (en el sector privado, la compensación de horas aplica salvo pacto en contrario).

Cabe recordar que, desde el año 1991, se encuentra regulado el artículo 15 del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.° 003-97-TR (LPCL), que prevé la suspensión perfecta del vínculo laboral por hecho fortuito o fuerza mayor (SPLHF) –la cual supone la interrupción de la obligación del trabajador de prestar sus servicios y del empleador de abonar la remuneración–, de la siguiente manera:

 

“El caso fortuito y fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores”.

 

“La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificará dentro del sexto día de existencia y procedencia de la causa objetiva invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido”.

Ahora bien, recientemente (el 14.04.20), ha sido emitido el D.U. N.° 038-2020 (DU38), vigente desde el 15.04.20, que ha regulado la suspensión perfecta de labores, bajo determinadas condiciones y regulación específica (Valdivia Romero, 2020); así, previo a la vigencia de la mencionada norma, algunas empresas iniciaron procedimientos de suspensión perfecta de labores por hecho fortuito bajo los alcances del art. 15 de la LPCL.

II. RELACIÓN ENTRE DU29 Y EL ARTÍCULO 15 DE LA LPCL

Como se recordará, previo a la vigencia del DU38, regían las disposiciones del DU29 (desde el 21.03.20) que disponían que, en caso el empleador no pudiera disponer el trabajo remoto, correspondía otorgar una licencia con goce de haber compensable, no obstante, también se encontraría vigente el art. 15 de la LPCL, que regula la SPLHF.

Ante esta situación, algunos autores han argumentado que las disposiciones de la SPLHF no podían ser aplicables puesto que, durante dicho periodo el empleador debía otorgar la licencia con goce de haber del DU29, de la siguiente manera:

i. El Decreto de Urgencia es una norma con rango de ley cuya aplicación obedece a una situación excepcional y transitoria, por lo que, otras normas o medidas quedarían desplazadas, apartadas o solo serían de aplicación supletoria (Paredes , 2020).

 

ii. El artículo 26.2 del DU29 (licencia con goce), se aplicaría sobre el artículo 15 del Decreto Legislativo N° 728 (licencia sin goce por hecho fortuito). La licencia sin goce solo podría aplicarse por acuerdo, no como imposición de la empresa (Paredes , 2020). 

 

iii. Nos encontraríamos ante un supuesto de contradicción normativa, puesto que el artículo 26.2 del DU29, dispone una regla a ser implementada durante el estado de emergencia (licencia con goce de haber), lo cual sería incompatible con la aplicación de reglas distintas como el otorgamiento del descanso vacacional u otras medidas, por ser aquella norma especial respecto de las otras regulaciones que constituirían la norma general (Saldarriaga Cáceres, 2020).

Al respecto, debemos señalar que el D.S. N.° 044-2020 PCM, que dictaminó el aislamiento social obligatorio (cuarentena), señaló de manera expresa los derechos y supuestos restringidos como consecuencia del estado de emergencia (aquellos conexos a la libertad y seguridad personales y la inviolabilidad del domicilio, así como la libertad de reunión y de tránsito).

Como se puede observar, no existe referencia alguna a la suspensión, vacatio legis, inaplicación o “derogación temporal” de las normas contenidas en el régimen general de la actividad privada, por lo tanto, la normativa emitida en el marco del estado de emergencia debería convivir con la normativa del marco general.

Para ser más precisos, el DU29 que regula el otorgamiento de la licencia con goce de haber no derogaría ni suspendería la aplicación de la normativa regulada por el marco general (si lo hiciere debería analizarse la constitucionalidad de una previsión de esa naturaleza, pero ante el silencio, la derogación no puede presumirse), es decir, serían plenamente aplicables las demás disposiciones normativas.

Ahora bien, teniendo en cuenta que ambos dispositivos se encontrarían vigentes, habría que analizar su relación en el sistema de normas. Desde nuestro punto de vista, la contradicción normativa por divergencia [3], por la cual, correspondería aplicar los criterios de solución de conflictos entre normas (jerarquía, temporalidad y especialidad) solo debe ser utilizada como técnica de cierre y de forma residual (dado que ello genera la inaplicación de una norma constitucionalmente emitida), en tal sentido, en caso de encontrarse otro mecanismo que haga convivir la normativa válidamente emitida deberá preferirse esta.

Nos parece interesante la propuesta de considerar la relación de complementariedad entre normas el DU29 y el art. 15 de la LPCL (Botton Girón, 2020), por la cual, “la norma uno tiene como característica dejar incompleta la regulación del hecho razón por la cual la función que cumple la norma dos es de completarla” (Neves Mujica, 2009). No obstante, la limitante es que no habría una remisión entre normas y que la naturaleza del DU29 no parece deja incompleto el supuesto de hecho con la finalidad de que el art. 15 de la LPCL lo complete, más aún cuando son dos supuestos de suspensión diferentes (con goce, en uno, y sin goce de haber, en el otro).

Desde nuestra consideración, se debe recurrir a la interpretación sistemática por ubicación, por la cual, el producto normativo es interpretado teniendo en cuenta el conjunto normativo, contexto, contenido y conceptos que forman y explican la estructura en la que se sitúa la norma a interpretar (Rubio Correa, 2007).

En efecto, la interpretación sistemática de acuerdo al principio de razonabilidad podría ser aplicar el artículo 26.2 del DU29, como regla general (trabajo remoto o licencia con goce de haber), y las demás medidas como supuestos de excepción, en cuanto cumplan los requisitos necesarios. En tal sentido, reservar la aplicación del artículo 15 de la LPCL, en tanto y en cuanto, cumpla con todos sus presupuestos y puede ser aplicado en forma razonable.

Para la aplicación de la SPLHF iniciada bajo la vigencia del art. 15 de la LPCL, el empleador debe detallar su duración, fecha de inicio de la medida, sustentación de la causa objetiva, acreditación de los mecanismos alternativos menos gravosos, pago de la tasa y detalle (nombre y dirección) de los trabajadores afectados con la suspensión perfecta de labores.

Asimismo, se deberá verificar el cumplimiento de los precedentes vinculantes administrativos sobre el particular, entre ellos:

i. Resolución Ministerial N.° 87-94-TR, en cuanto a la necesidad de configuración de los elementos del caso fortuito, tales como: inevitable, imprevisible e irresistible.

 

ii. Resolución Directoral N.° 010-2012-MTPE/2/14, la empresa debe cumplir con: a) detallar personal que se mantendrá en actividad para cumplir servicios indispensables, secundarios o complementarios; b) detallar el personal que gozará de vacaciones (devengadas o adelantadas); c) detallar el personal sujeto a la suspensión perfecta.

 

iii. Resolución Directoral N.° 011-2012-MTPE/2/14, la empresa debe cumplir con: a) no impedir la verificación de las causas que sustentaron la suspensión perfecta de labores; b) los puestos de labores de los trabajadores suspendidos no deben ser ocupados por otros trabajadores; y, iii) la medida no puede tener como objeto afectación al personal sindicalizado.

Cabe señalar que la procedencia de la SPLHF será evaluada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (ex post), para ello, será importante que la entidad analice la fundamentación de forma técnica, bajo estrictos parámetros jurídicos y no políticos (Ferro Delgado, 2016). Asimismo, será necesaria la aplicación de medidas razonables que tengan como correlato la preservación del empleo, la fuente de trabajo y la situación específica de los trabajadores.

Tener en cuenta que el gobierno y el congreso vienen emitiendo dispositivos que buscan otorgar liquidez a los trabajadores (liberación de parte de la CTS y parte de los fondos de la AFP), por lo que será necesario encontrar cauces ponderados ante una situación de crisis que impacta de forma negativa en cada una de las partes de la relación laboral.

Asimismo, también será importante analizar si los mecanismos de salvataje financiero como el Plan Reactiva Perú o el subsidio a las empresas del 35% de la remuneración de aquellos trabajadores que perciben ingresos menores o iguales a S/ 1,500, aplicaron para la empresa que solicita la suspensión perfecta de labores (y si aplicó en qué medida [4]).

De esta manera, consideramos importante la aplicación del principio de primacía de la realidad, para la apreciación de la real afectación económica de un empleador, de manera que para aquellos casos en los cuales la empresa pueda solventar de manera efectiva y razonable las remuneraciones de sus trabajadores correspondería la aplicación de la licencia con goce de haber.

Sin embargo, en los casos de empresas que logren acreditar real imposibilidad de seguir asumiendo el pago de las planillas, correspondería –previa implementación de medidas menos gravosas– solicitar la licencia sin goce de haber conforme al art. 15 de la LPCL, por el periodo razonable analizándose el tipo de actividad y posibilidad de reinicio de las labores (tope 90 días).

III. RELACIÓN ENTRE EL DU38 Y EL ARTÍCULO 15 DE LA LPCL

En cuanto a la relación entre la SPLHF regulada por el art. 15 de la LPCL y aquella contenida en el DU38, no queda claro si son dos tipos de suspensión perfecta distintos o si a la SPLHF se han agregado matices o requisitos (Boza & Mendoza, 2020). No obstante, se advierte que ambas regulaciones tienen las siguientes particularidades:  

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Nos parece importante que las normas de desarrollo aclaren el tema, más aún cuando la naturaleza de la SPLHF se gatillaría ante la ocurrencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor, mientras que la segunda, se activaría ante la imposibilidad de la empresa de otorgar una licencia con goce de haber a su personal por la situación económica como consecuencia del brote del COVID-19.

Ahora bien, tener en cuenta que, el hecho de considerar que ambas normas regulan un solo supuesto de hecho, supone resolver aspectos contradictorios como: el plazo de vigencia de la suspensión perfecta de labores (por 90 días calendario de solicitado o hasta el 09 de julio) o si a la suspensión perfecta del DU38 corresponde la aplicación de los precedentes vinculantes relativos a la SPLHF.   

En efecto, a la fecha, las disposiciones emitidas en el marco del estado de emergencia y la legislación general se encontrarían vigentes y aplicables, puesto que, la primera no derogaría ni suspendería la aplicación de la segunda. Además, el art. 7.3 del DU38, hace referencia a “la suspensión perfecta prevista en el art. 3.2”, de lo que se desprendería que existirían otros mecanismos de suspensión perfecta de labores (Botton Girón, 2020); asimismo, la cuarta disposición complementaria y final, ha señalado expresamente: “Para todo aquello que no ha sido previsto en el Título II del presente Decreto de Urgencia, el empleador puede adoptar las medidas establecidas en el marco laboral vigente”.

Cabe señalar que, recientemente, hemos tomado conocimiento que el MTPE ha venido emitiendo comunicados a aquellas empresas que implementaron la suspensión perfecta de labores previo a la entrada en vigencia del DU38 (15.04.20), solicitando adecuar el requerimiento al mencionado dispositivo.

Nos llama la atención el requerimiento del MTPE, dado que la solicitud de suspensión perfecta de labores habría sido implementada con los requisitos y sobre la base del art. 15 de la LPCL, por lo que debería tramitarse conforme a los requisitos previstos en la mencionada norma.

En ese sentido, nos llama la atención el requerimiento de adecuación si buscase lo siguiente: (i) aplicar retroactivamente el DU38, desde el inicio de la suspensión perfecta de labores; o, (ii) dejar sin efecto la suspensión perfecta de labores por los días desde el inicio de la suspensión hasta el 14.04.20 y evaluar el cumplimiento del DU38 para el periodo desde el 15.04.20 en adelante.

En el primer caso, sería inconstitucional, dado que la aplicación retroactiva de la norma, de acuerdo con la teoría de los hechos cumplidos, regulado en el art. 103 de la Constitución Política del Perú, se encuentra proscrito.

En el segundo caso, la suspensión perfecta de labores debería ser analizada conforme al art. 15 de la LPCL, al ser la norma vigente hasta la fecha, por lo cual, el MTPE, no debería pretender modificar el requerimiento a suspensión perfecta del DU38, puesto que estaría desconociendo la aplicación plena y válida de la SPLHF, inaplicando de manera expresa la ley, a menos que se refiera a la adecuación solo del periodo del inicio de vigencia del DU38 en adelante.

IV. CONCLUSIONES

A modo de conclusión, consideramos que el ordenamiento jurídico, en primera instancia, debería encontrar una armonía para todas las disposiciones vigentes, ello es necesario a efectos de amalgamar la aplicación de cada una de ellas; solo en caso dicha tarea resulte infructuosa, proceder a la aplicación de los criterios de resolución normativa por divergencia. 

Esperamos que el gobierno emita regulación de desarrollo que permita cerrar los vacíos normativos y aparentes contradicciones generadas por las normas emitidas en el marco del estado de emergencia en compatibilidad con el régimen laboral general, a efectos de generar seguridad jurídica durante este periodo de grave crisis sanitaria, premisa necesaria para la reactivación económica.  


[*] Luis Valdivia es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (en adelante, “PUCP”). Asociado al Estudio Rubio Leguia Normand. Candidato a la Maestría de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la PUCP.

[**] El presente documento ha sido elaborado el 20 de abril de 2020. Las conclusiones arribadas en el presente artículo son personales, no siendo necesariamente compartidas por el Estudio Rubio Leguia Normand, como empresa de servicios legales. 

[1] International Labour Organization. Recuperado en:  https://www.ilo.org/global/abot-the-ilo/newsroom/news/WCMS_740920/lang–es/index.htm.

[2] La misma que se prorrogará hasta el 26 de abril de 2020.

[3] “Atendiendo al tipo de normas confrontadas, debemos diferenciar, a su vez, el origen y ámbito de ellas. De un lado, el origen puede ser internacional (como el tratado), estatal (como la ley y el reglamento), profesional (como el convenio colectivo y el reglamento interno de trabajo) o social (como la costumbre). De otro lado, el ámbito puede ser general o especial (uno de alcance mayor que el otro, por ejemplo, internacional respecto de nacional, nacional respecto de regional, o de rama de actividad respecto de empresa). Pues bien, solo si el origen y el ámbito son iguales hay una contradicción entre las normas. Por ejemplo, si la colisión se produce entre dos leyes especiales (que regulan hipotéticamente la edad de jubilación de los trabajadores de la actividad minera). En el caso de que haya coincidencia en uno de los elementos, pero discordancia en el otro (origen igual y ámbito distinto, por ejemplo) o de que ambos sean distintos (origen y ámbito a la vez), se produce una divergencia. Por ejemplo, una concurrencia entre una ley general y otra especial, en el primer caso, o una ley general y un convenio colectivo de empresa, en el segundo”. (Neves, 2009)

[4] Si bien es cierto dos empresas podrían ser beneficiarias del bono, es distinto tener una planilla en la cual un porcentaje importante de los trabajadores perciban menos de S/1,500 y otra en la cual un número muy reducido de trabajadores lo hace. El impacto del subsidio será distinto en cada uno de los casos.  

BIBLIOGRAFÍA

1. BOTTON, D. La suspensión perfecta de labores y su aplicación a propósito del estado de emergencia nacional. En: Linkedin. Recuperado en: https://www.linkedin.com/in/dante-botton-gir%C3%B3n-71574740/detail/recent-activity/shares/ (17 de abril de 2020). 

2. BOZA, G., & MENDOZA, L. La suspensión perfecat de labores como consecuencia de la pandemia del Covid-19: ¿flexibilidad laboral en la emergencia?. En ius360. Recuperado en: https://ius360.com/columnas/guillermo-boza/la-suspension-perfecta-de-labores-como-consecuencia-de-la-pandemia-del-covid-19-flexibilidad-laboral-en-la-emergencia-guillermo-boza-luis-mendoza/ (17 de abril de 2020). 

3. FERRO, V. El Cuco de la Reforma Laboral. En: El Comercio. Recuperado en: https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/cuco-reforma-laboral-victor-ferro-247793-noticia/ (16 de agosto de 2016).

4. NEVES, J. (2009). Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Fondo Editorial de Pontificia Universidad Católica del Perú.

5. PAREDES, P. Recuperado en: Https://www.paulparedes.pe/post/es-constitucional-suspender-los-contratos-de-emergencia-durante-el-estado-de-emergencia (abril de 2020).

6. RUBIO, M. (2007). El sistema juídico: Introducción al derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

7. SALDARRIAGA, A. Las antinomias en el Derecho Laboral: Entre la licencia con goce de haber y la suspensión perfecta de labores a propósito del COVID-19. En: Ius360. Recuperado en: https://ius360.com/jornadas/derecho-laboral/las-antinomias-en-el-derecho-laboral-entre-la-licencia-con-goce-de-haber-y-la-suspension-perfecta-de-labores-a-proposito-del-covid-19/ (abril de 2020).

8. VALDIVIA, L. «Del dicho al hecho hay mucho trecho»: Apuntes sobre la suspensión perfecta de labores. En: La Ley. Recuperado en: https://laley.pe/art/9561/del-dicho-al-hecho-hay-mucho-trecho-apuntes-sobre-la-suspension-perfecta-de-labores (15 de abril de 2020).

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