Es importante empezar considerando que el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N°003-97-TR, establece lo siguiente: “[…] pueden celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”.

Por otro lado, el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR, que: “Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor”. Asimismo, el artículo 12 de la misma norma señala que: “Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5) días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias”, siendo preciso indicar que en la Casación Laboral N° 18749-2016-Lima, la Corte Suprema ha efectuado importantes precisiones sobre esta norma.

De una lectura sistemática de las normas citadas, se puede colegir que un trabajador sujeto al régimen laboral general de la actividad privada solo tiene derecho a los beneficios laborales, entre ellos las vacaciones, si es que presta servicios en una jornada que, en promedio, no supera las 4 horas diarias de labor, salvo que la propia Ley especial que regula el beneficio no exija el cumplimiento del requisito mínimo de 4 horas diarias de labor.

En el caso concreto de las vacaciones, el literal a) del artículo 12 del Decreto Legislativo N° 713, establece que: “para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos […] la jornada ordinaria mínima de cuatro horas”; por lo tanto, si el trabajador presta servicios en una jornada menor a ese tiempo, no se considerará días efectivos y, por consiguiente, no se tendrá acceso al derecho al descanso vacacional.

Ahora bien, en el Informe N° 136-2018-MTPE/2/14.1 del 26 de septiembre de 2018, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha señalado que si bien el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 713 excluye del goce de vacaciones al trabajador que no alcanza el número de cuatro horas diarias de labor, el Estado peruano ha ratificado el Convenio N° 52 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre vacaciones pagadas.

En tal sentido debe considerarse lo dispuesto en el artículo 2, numeral 1, de dicho instrumento internacional, que señala que: “toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones pagadas de seis días laborables, por lo menos”, por lo que los trabajadores que prestan servicios en una jornada de tiempo parcial tienen derecho a 6 días de vacaciones.

En definitiva la mencionada Dirección ha malinterpretado los alcances del Convenio N° 52 de la Organización Internacional del Trabajo y, por ende, los alcances de nuestra legislación. Y es que la lectura que se le debe dar a dicho instrumento no es que, en todos los casos, todos los trabajadores tienen siempre 6 días de descanso vacacional.

Al parecer en el mencionado informe se desconoce el contexto histórico en el que se expidió el Convenio N° 52 de la Organización Internacional del Trabajo, que data del 24 de junio de 1936.

Se trataba de un escenario en el que los trabajadores de muchos países no tenían casi ningún derecho, y lo que se buscó es que todos los Estados partes garanticen, como mínimo, a los trabajadores de sus países un periodo mínimo de 6 días para el descanso vacacional remunerado, pudiendo ser mayor, pero a su vez la legislación interna puede establecer los requisitos mínimos de acceso a este derecho. De hecho en el Perú se garantizó este derecho con la Ley Nº 8563, que amplió el tiempo de las vacaciones anuales pagadas a los empleados públicos y privados a 30 días.

Actualmente el Perú garantiza con este compromiso, pues de acuerdo a las normas que regulan los regímenes generales en el sector privado y en el público, los trabajadores tienen derecho a 30 días de descanso vacacional remunerados, existiendo algunos casos excepcionales en que el periodo es menor, como es el caso del régimen de la micro empresa o de los trabajadores del hogar, y en otros mayor, como ocurre en el caso de los profesores que se desempeña en el área de gestión pedagógica, en cuyo caso el periodo de descanso vacacional es de 60 días.

Pero que el Perú haya suscrito el Convenio N° 52 de la Organización Internacional del Trabajo no significa que no pueda establecer cómo es que se accede a este derecho. Así, nuestro país ha optado por un modelo de tiempo mínimo, como ocurre también para el caso de otros beneficios sociales. Concretamente se establece que se debe cumplir el requisito mínimo de 4 horas diarias de labor.

Esto último no transgrede en nada los términos del Convenio N° 52 antes mencionado, pues considerando que los principios son líneas transversales que orientan la aplicación de las normas, y un principio general en el Derecho del trabajo es el de razonabilidad, no cabe la menor duda que es legítimo establecer un tiempo de labor mínimo para gozar de un derecho.

Además, no cabe una interpretación en la que, producto de la aplicación del Convenio, Estado se vea en la imposibilidad de regularse internamente, ya que eso implicaría reconocer que los tratados internacionales son supremos absolutos, lo que no es verdad. Si fuese así, el Decreto Legislativo N° 713 sería inconstitucional de plano, lo que nunca ha sido denunciado en vista de la falta de argumentos.

Si se tiene en consideración que, como lo ha definido la jurisprudencia nacional, el descanso vacacional busca reparar el desgaste físico y mental que ha sufrido el trabajador por la prestación de servicios en jornadas extensas y diarias, es claro que cuando no existen este tipo de jornadas no asistirá el derecho.

La interpretación expuesta en el Informe N° 136-2018-MTPE/2/14.1, que por cierto no es vinculante, es errada, y podría llegar al absurdo de generar un descanso vacacional para el caso de personas que laboran por periodos muy cortos, como aquellos que laboran una o dos horas diarias; y, más aún, que el legislador peruano no pueda establecer las condiciones de acceso a los derechos laborales. En definitiva dicho pronunciamiento se aleja de la razonabilidad y proporcionalidad que se le debe imprimir a toda lectura de las normas.

En suma, consideramos que los trabajadores con jornada de tiempo parcial no tienen derecho al descanso vacacional, pues así lo ha establecido nuestra legislación, que es plenamente compatible con el Convenio N° 52 de la Organización Internacional del Trabajo y que nunca ha sido denunciada ante los órganos de control de esta organización por supuestamente contravenir dicho instrumento internacional.

[*] Asociado senior del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados. Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho con mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM. Presidente de la Comisión de Estudio de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Lima. Docente en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Estudios de especialización en Derecho Social Avanzado por la Universidad de Salamanca y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Árbitro en materia laboral. Ex Asesor Principal del Despacho Ministerial y Jefe del Gabinete de Asesores en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Ex Secretario Técnico del Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo.