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El cumplimiento del deber de policías y militares en el estado de emergencia. A propósito del “COVID-19”

El cumplimiento del deber de policías y militares en el estado de emergencia. A propósito del “COVID-19”

El autor analiza el uso de la fuerza pública por parte de policías y militares en el estado de emergencia, cuya legitimidad se ajustará a los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Si bien, sostiene el autor, que la actuación de los custodios del orden en la intervención y detención por la inmovilización obligatoria, se ajusta al cumplimiento de su deber reconocido en la ley; sin embargo, todo acto de violencia que desborde el plano de la licitud, puede dar mérito a la comisión del delito de abuso a la autoridad (art. 376 del Código Penal).

Por Alonso R. Peña Cabrera Freyre

jueves 26 de marzo 2020

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I. Preámbulo

En el escenario legal y jurídico de las eximentes de responsabilidad penal (aquellas que impiden la imposición de una pena a la persona del autor o partícipe [1]), propiamente en el marco de las causas de justificación, el cumplimiento de un deber, que acorde a nuestra lege lata es considerado como el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo; incluido luego, en el inciso 11, del artículo 20 del Código Penal, es que tomo lugar de forma expresa producto de la dación del Decreto Legislativo N° 982 de julio del 2007.

Bajo esta hipótesis, el uso de la violencia, propiamente el empleo de la fuerza pública por parte los custodios del orden (efectivos policiales y militares) dimana del propio ordenamiento jurídico, pues siendo uno de las funciones esenciales del Estado resguardar el orden público y la seguridad nacional, para tal cometido se confiere a dichos sujetos públicos el despliegue de la fuerza sobre los bienes jurídicos fundamentales de los ciudadanos, basado en el principio de legalidad y sujeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, acorde a los valores de un orden democrático de derecho, donde la violencia represiva institucionalizada no puede convertirse en arbitrariedad estatal, menos en una afectación a los derechos humanos.

No perdamos de vista que se trata de violencia institucionalizada, por lo que para ser legitima, el uso de la fuerza pública debe dimanar de una competencia reconocida por la ley y la Constitución, y debe tomar lugar de manera arbitrada y proporcional a las circunstancias y gravedad de la situación que enfrenta el custodio del orden.

En la esfera específica de la violencia estatal por parte de la autoridad y sus agentes, Pomares Cintas (2004) señala que la colisión de intereses se plantea, de un lado, entre el interés relativo al mantenimiento de la seguridad pública y la prevención de delitos y, por el otro, la protección de bienes jurídicos individuales fundamentales. Este conflicto se resolverá a favor del primero, siempre que se observen determinados requisitos (p. 592) [2].

II. Desarrollo y análisis

En la realización de la labor militar y policial, en la custodia del orden público y la defensa de la integridad de los ciudadanos, se ha de hacer uso de la fuerza, pero para que esta sea legítima o, mejor dicho, lícita, debe ser dosificada de manera racional, en el sentido de que la expresión misma de la fuerza denota diversos niveles de intensidad, por lo que su graduación dependerá de las características y particularidades del caso.

No se podrá tirar a matar o disparar contra los órganos vitales de un ciudadano, ante el mínimo arrebato de un bien de escaso valor sin violencia o, ante una protesta pública frente al presunto autor de un delito o ante ciudadanos que no acatan en rigor dispositivos legales de restricción de derechos fundamentales (que en este caso se encuentran contemplados en los decretos supremos y de urgencia dictados por el Gobierno con motivo del COVID-19), y más si ya fueron reducidos por el efectivo policial o militar, con la fuerza pública que ello requería. En estos supuestos, ya no es lícita, por tanto ilegítima, el uso de violencia sobre el detenido o retenido [3]. En estos casos, se ingresa al campo de lo ilícito, de lo ilegal, de lo ilegítimo, de aquellas actuaciones funcionales que no pueden ser amparadas por el orden jurídico, al resultar contrarias a los valores y principios de un Estado constitucional de Derecho, donde la persona humana y su intrínseca dignidad son el cimiento de todo el edificio normativo.

Una posición en contrario significaría avalar tremendas afrentas a los derechos humanos, pues claro, primero se detiene al individuo conforme los procedimientos y causales previstas por la ley (delito flagrante), pero luego (segundo) el detenido es sometido a un acto de tortura, para que confiese ser autor del delito que se le incrimina, ¿podemos justificar o disculpar ello, aun cuando el crimen que se le atribuye haber cometido es muy grave? Claro que no, como lo decía sabiamente Beccaria, el Estado no se puede rebajar al mismo nivel que el probable delincuente, con ello pierde ética y legitimidad frente al colectivo.

En el fundamento 52 del Acuerdo Plenario N° 05-2019/CJ-116, la Corte Suprema de Justicia dice al respecto lo siguiente:

«La eximente de obrar en cumplimiento de un deber no comprende los tratos inhumanos o degradantes, prohibidos en la Constitución Política e internacionalmente, pues suponen un atentado grave contra la dignidad de la persona, por lo que para apreciarse esta causa de justificación el agente además debe actuar con el ánimo o voluntad de cumplir con su deber. Para que sea de aplicación la eximente referida es preciso que la violencia sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible».

De hecho, ante contextos o situaciones de extremo riesgo de contagio y propagación del Covid-19, es que, en decisión acertada del Gobierno nacional-, se declaró a todo el territorio nacional en estado de emergencia, a fin de evitar el contagio de este virus que ya va cobrando miles de víctimas en el mundo. Así, se decretó a nivel nacional la inmovilización social obligatoria de todos los ciudadanos y, luego, la prohibición de salir de nuestras casas, entre las 08:00 pm. a las 05:00 am., precisamente para cautelar que no existan contactos personales entre las personas, impidiendo así la propagación de tan grave enfermedad (Decreto Supremo N° 046-2020-PCM).

Las medidas mencionadas deben ser acatadas rigurosamente por todos los ciudadanos, con las excepciones que se detallan en dichos decretos, ya que este es un deber esencial de todos en un Estado de Derecho. Sin embargo, nunca faltan aquellos que desafían la ley y a la autoridad, y pesar de dichas prohibiciones, salen de sus casas en pleno horario de “toque de queda”, lo que implica su intervención por parte de los efectivos policiales y militares que tienen el control de todas las ciudades del país; lo que vemos diariamente por los medios de comunicación y las redes sociales, generando la indignación de muchos peruanos que acatan en rigor las medidas impuestas por el Poder Ejecutivo para poder frenar el incremento exponencial de contagio del Covid-19.

De hecho, en muchos casos en donde existirán individuos que no respetan la orden de la autoridad, al momento de ser intervenidos, los custodios del orden harán uso de la fuerza pública para reducirlos y conducirlos a las jefaturas policiales correspondientes. Empero, una vez que ello tomó lugar, ya no hay derecho, justificación o amparo legal alguno para violentar, golpear o maltratar física o psicológicamente al ciudadano intervenido, aun en estados de del emergencia como el vigente en el Perú, donde si bien se han restringido derechos fundamentales (por ejemplo, la libertad de tránsito, de reunión, etc.) no se han anulado, no se ha derogado la inviolabilidad de la integridad personal, menos la dignidad que todo ciudadano cuenta (aun estando detenido, preso o condenado), de manara que todo acto de violencia que ha desbordado su plano de licitud, ingresa al ámbito de lo ilícito, pudiendo ser reconducido al tipo legal artículo 376 del Código Penal [4].

III. Conclusión y reflexión

Amigos y amigas, ciudadanos todos, en el contexto tan delicado que vivimos, nosotros estamos obligados a acatar las medidas impuestas por el Gobierno nacional, pues por encima de nuestras libertades fundamentales esta la salud pública y si una persona no cumple con ellas puede estar incurso en una figura delictiva, dependiendo las características y particularidades del caso (violencia contra autoridad o contra funcionario público, en casos como vimos el día viernes en la ciudad de Puno, un asesinato contra un soldado del ejército peruano, según el artículo 108-A del Código Penal). Pero, en contrapartida, los efectivos policiales y militares deben hacer uso de la fuerza pública en estricta sujeción a los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad; si esto no es así, vaciamos de contenido la esencia y naturaleza de los derechos humanos de todos, lo cual no puede suceder y tolerarse en un Estado constitucional de Derecho.

No olvidemos tiempos pasados, donde en verdaderas dictaduras militaristas y seudo democráticas, tomaron lugar violaciones sistemáticas de los derechos humanos, que todos, en su momento, reprobamos de manera enérgica y decidida.

En todo caso juzgue usted, así como cualquier ciudadano puede desacatar (incumplir) las medidas del Gobierno nacional y, por tanto, en ciertos casos, estar incurso en la comisión un delito, igual cualquiera puede ser objeto de una abuso y arbitrariedad estatal. Ambas conductas son reprochables por el Derecho Penal, por ende, merecedores de una sanción punitiva. No debemos alentar y fomentar el uso de la violencia, lo que debemos fomentar es el respeto por las medidas impuestas por el Poder Ejecutivo y por el respeto a los derechos humanos de todos (civiles, policías y militares) y así luchar eficazmente contra el verdadero enemigo de todos: el COVID-19.


[*] Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM y docente de la AMAG. Ex fiscal superior, jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España). Exasesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Colaborador permanente de Gaceta Penal & Procesal Penal.

[1] Véase en: Peña Cabrera Freyre, A. R. (2017) Derecho Penal. Parte general (T. I y II; 6a ed.). Lima: Idemsa.

[2]  Pomares Cintas, E. y otros (2004). Derecho Penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 592.

[3] Nótese la llamada retención policial por fines de identificación contemplada en el artículo 205 y ss. del Código Procesal Penal de 2004.

[4]  Véase en: Peña Cabrera Freyre, A. R. (2019). Derecho Penal. Parte Especial (T. V, 3a ed.). Lima: Idemsa, pp. 254-273.

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