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¿Es necesaria una propuesta legislativa integral en la contratación privada ante el COVID-19? A propósito de la reciente experiencia en Brasil

¿Es necesaria una propuesta legislativa integral en la contratación privada ante el COVID-19? A propósito de la reciente experiencia en Brasil

El autor destaca una propuesta legislativa en Brasil que busca la vigencia de los contratos y la viabilización del cumplimiento de sus plazos sin perjudicar a los arrendatarios. Y, en comparación con el caso peruano, en el que se debate el Proyecto de Ley N.° 5004/2020-CR, para la suspensión del pago del alquiler e intereses legales del contrato de arrendamiento, el autor señala que llega a ser una norma insuficiente para contener los efectos del COVID-19, siendo indispensable una medida integral en la contratación privada y no solo en el contrato de arrendamiento.

Por Roger Vidal Ramos

jueves 16 de abril 2020

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Durante las últimas dos semanas diferentes catedráticos, investigadores y abogados, con amplia libertad, bajo criterios académicos y conforme a la  experiencia  del ejercicio profesional, tomaron la importante iniciativa de brindar diversas opiniones, en referencia  de los alcances del Proyecto de Ley N.° 5004/2020-CR [1], en torno al contrato de arrendamiento [2], el pago de los alquileres [3] y la problemática del desalojo [4]. El debate se mantiene vigente ante  la  posibilidad de falta de pago de la renta y posibles procesos en vía judicial o arbitral; sin embargo, consideramos que el debate debería estar enfocado, con mayor amplitud en relación al sistema integral de la contratación privada y no limitarnos exclusivamente al contrato de arrendamiento en la gestión de la crisis contractual peruana.

La cadena  de pagos de diferentes negocios y actividades empresariales, ha sido interrumpida por causas ajenas a la voluntad de los contratantes; a manera de ejemplo, muchas relaciones comerciales  se encuentran estructuradas  bajo el ámbito de  contratos (típicos, mercantiles o modernos), como  “suministro, distribución, locación de servicios, superficie, usufructo, comodato, mandato, franquicia, ejecución de obra, intermediación laboral, tercerización, entre otros”, que han sufrido una paralización en su ejecución, bajo diferentes contextos y efectos distintos, según las limitaciones establecidas por las excepciones fijadas ante el estado de emergencia.

Con la única finalidad de ampliar el debate y las reflexiones nos permitimos compartir algunos sustentos, respecto a la propuesta aprobada por el Senado de Brasil (se destaca la colaboración de los profesores Flávio Tartuce, Anderson Schreiber,  Paulo Nalin y  Maurício Bunazar), del denominado Régimen Jurídico de Emergencia y de Transición para dar protección jurídica a las relaciones de derecho privado, en los siguientes párrafos se traslada la exposición de motivos más relevantes:

  • En todo el mundo, ricos y pobres, ciudadanos de países desarrollados y sub desarrollados, hombres y mujeres, todos padecemos directa o indirectamente los efectos de la pandemia del Coronavirus (COVID-19).  Se ha creado una especie de solidaridad internacional en el dolor y el sufrimiento que esta pandemia ha traído a la sociedad global, con gran impacto en la vida económica en la empleabilidad y conservación de los contratos. [5]

 

  • Innumerables ciudades de todos los continentes fueron paralizadas total o parcialmente en razón de las medidas de aislamiento obligatorio en un escenario de guerra, marcado por la presencia de un único enemigo: la pandemia. [6]

 

  • La consecuencia inevitable de este entorno excepcional y transitorio, es que diversas relaciones contractuales, societarias, de familia y de otras ramas del derecho privado fueron fuertemente sacudidas por sobrevenir estos hechos. [7]

 

  • Es deber del parlamento, como protagonista  de garantizar la seguridad jurídica y la realización de los fines superiores de la República, elaborar y ofrecer a la sociedad una ley que consiga propiciar la seguridad jurídica, estabilidad, previsibilidad de las reglas del derecho privado, en el trascurso de esta fase excepcional que desafía a las estructuras normativas prexistentes[8]

 

  • En 1918 debido al colapso económico generado por la Primera Guerra Mundial, Francia promulgo la famosa Ley Failliot para hacer frente a la revisión de los contratos. Se trataba de una ley transitoria, diseñada para regular situaciones muy similares a las que ahora observamos, debido a la movilización de la población para el esfuerzo bélico y el quebrantamiento generalizado de los contratos.

 

  • Es por esta razón que los parlamentos de otros países están generando la emisión de leyes de emergencia para ayudar a los ciudadanos en los tiempos de pandemia. Por ejemplo, en Alemania [9], está dirigida por la Canciller Ángela Merkel bajo la Ley de Efectos de Pandemia COVID-19 sobre la Ley Civil, de quiebras y de recuperación, que fue aprobada en poco más de tres días por el parlamento federal.
  • Debido a esta ley excepcional, el parlamento alemán, estableció normas transitorias sobre derecho privado, que se combinaron con el aporte de importantes recursos financieros para mantener el nivel de ingresos de las personas afectadas por la crisis. Los alemanes, como se señaló, siguieron los dos caminos mencionados: intervención en el dominio económico y regulación de emergencia respecto de los contratos.
  • Similares leyes de contenido idéntico, con mayor o menor grado de interferencia en los regímenes contractuales del derecho civil, derecho del consumidor y arrendamientos de edificios, se aprobaron en las últimas dos semanadas en Portugal, España e Italia y se encuentran en una etapa avanzada de deliberación en Argentina y Estados Unidos.

En Brasil, La Cámara de Senadores aprobó el Proyecto Ley N.º 1.179/2020 que tiene por finalidad ajustar de manera transitoria y parcial, las normas de derecho privado [10] a la realidad de la crisis económica, con el propósito de proteger a sectores sensibles como sociedades o empresas, comercios por internet, y propone una regulación sobre aspectos relacionados a la prescripción,  desalojos, posesión, resistencia, rescisión, resolución o revisión de los contratos.

El proyecto ley, adicionalmente regula instituciones como la prescripción, las relaciones contractuales de consumo, relaciones de condominios, e incluso del derecho de familia y de sucesiones, derechos que se estarían afectando por el estado de aislamiento social obligatorio.

La propuesta “brasileña” tiene por finalidad conciliar entre el interés de mantener vigente las relaciones contractuales de derecho privado y permitir ajustes necesarios a fin de proteger a las personas más vulnerables y viabilizar el cumplimiento de los plazos de los contratos.

Algunas de las propuestas, ya se encuentran reguladas o están siendo aplicadas por el estado de emergencia en la jurisdicción peruana, solo a manera de referencia:

  • Permitir la votación o deliberaciones virtuales de las personas jurídicas y de los condominios.

En sede peruana la junta general de accionistas según lo establecido en el pacto social y conforme al acuerdo de JGA podría sesionar en modalidad virtual. Lo mismo podría aplicarse en los condominios o del régimen de propiedad horizontal.

  • Autorizar la suspensión o aplazamiento de plazos legales.

En el Perú, los plazos judiciales y administrativos están suspendidos por mandato legal, en sede arbitral conforme a los comunicados de algunos centros de arbitraje, por acuerdo del tribunal arbitral y de las partes existe la posibilidad de dejar sin efecto la suspensión del plazo.

El gobierno peruano, respondiendo a la necesidad de legislar, durante la etapa del aislamiento social obligatorio, ha emitido normas legales a efectos de entregar bonos a diversas personas, para afrontar la crisis económica y ha establecido en favor de la población vulnerable la  posibilidad del retiro de montos fijos de las AFP, extendiéndose esta medida a la Compensación de Tiempos de Servicios. Asimismo, nuestra política de emergencia, estará  complementada con nuevas regulaciones en materia laboral y tributaria. Hasta la fecha, respecto del contrato de arrendamiento no existe una disposición legal [11] que permita responder al estado de emergencia y crisis económica.

La pandemia ya nos exige a todos exigir aún más sacrificios personales y económicos. Es hora de que llevemos todos estos sacrificios en la medida de nuestra fuerza. La ciencia jurídica es responsable de servir como un instrumento para las soluciones que preservan en la medida de lo posible, los derechos fundamentales de los ciudadanos brasileños y las bases económicas necesarias para que estos derechos puedan ser ejercidos al máximo. Y, como mencionó Schreiber, para este fin es extremadamente importante preservar tanto como sea posible los contratos ya firmados, evitando el riesgo real de que, en un escenario de crisis, los instrumentos legales sean manejados de manera oportunista por aquellos que no tiene la necesidad real de aplicarlos [12].

La facultad de derecho de la Universidad Externado de Colombia, el día 14 de abril del 2020 [13] con notable éxito, transmitió el Webinar “Diálogos contemporáneos del derecho privado: Coronavirus: incumplimiento contractual y solidaridad en tiempos de pandemia”, en este, destacamos las reflexiones del profesor Mauro Grondona, respecto a las ideas planteadas sobre reducción en equidad del contrato [14], el congelamiento de la relación obligatoria y el rol de la buena fe en la era de la pandemia. Estas reflexiones cobran vigencia ante la guerra que todos enfrentamos contra el COVID-19.

Un referente a no dejar de considerar, se encuentra en la experiencia jurídica actual, generada en Brasil por el Proyecto de Ley N.º 1.179/2020, que mantiene por finalidad ajustar de manera transitoria y parcial, las normas de derecho privado a la realidad de la crisis económica.

Es imprescindible que el parlamento y la comunidad jurídica peruana, logren generar un debate y plantear una propuesta legislativa integral, y no enfocarnos exclusivamente en el contrato de arrendamiento, es oportuno proponer una  legislación, que permita en forma amplia establecer una pauta contractual (extensa y especial), respecto de los negocios e industrias en las actividades agropecuarias, de pesca, minería e hidrocarburos, manufactura, suministro (electricidad, agua, gas y luz), construcción, transporte, almacenamiento, y todo tipo de comercio;  incorporando los  diversos emprendimientos  (restaurantes, centros comerciales y diversos) y lo más amplios negocios vinculadas a las Mypes. Con una ley integral se podría proteger en su conjunto a los sectores sensibles (personas naturales y jurídicas) de la economía peruana.

                                                                    


[*] Roger Vidal Ramos es abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Magíster en Derecho Civil y Comercial y candidato a doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con segunda especialización en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor San Marcos y la Universidad de San Martín de Porres. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil. Miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado y el Instituto Brasilero de Derecho Contractual. Fundador de Estudio Vidal Abogados y árbitro en controversias comerciales y en contrataciones estatales.

[1] El proyecto de ley propone la suspensión temporal del pago de la renta, intereses, moras e incluso penalidades,   bajo condición de vulnerabilidad del arrendatario.

[2] POZO, Julio. Situación de los contratos de arrendamiento: Una mirada panorámica a los supuestos y en favor del interés público. En: La Ley. Recuperado en: https://laley.pe/art/9541/situacion-de-los-contratos-de-arrendamiento-una-mirada-panoramica-a-los-supuestos-y-en-favor-del-interes-publico. 

[3] PASCO, Alan. Sí es necesario el proyecto de ley que suspende el pago de alquileres: Los mecanismos de tutela del Código Civil no son útiles. En: La Ley. Recuperado en: https://laley.pe/art/9527/si-es-necesario-el-proyecto-de-ley-que-suspende-el-pago-de-alquileres-los-mecanismos-de-tutela-del-codigo-civil-no-son-utiles?

[4] NINAMANCCO, Fort. El COVID-19 y el desalojo: Notas a propósito de un reciente caso. En: La Ley. Recuperado en: https://laley.pe/art/9533/el-covid-19-y-el-desalojo-notas-a-proposito-de-un-reciente-caso: «Me interesa un precepto en particular: el literal e) del artículo 4.1 del DS N° 044-2020-PCM. Este hace referencia al “retorno al lugar de residencia habitual”; a contrario sensu, es claro que la declaración del Estado de Emergencia impide el cambio de residencia habitual. No caben, por tanto, las mudanzas y los ‘desalojos'». 

[5] STEBET. Simone. Sobre o Projeto de Lei (PL) N.º 1.179, de 2020, que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19). pp.10-11: «Aos olhos de nosso tempo, essas palavras soam proféticas:em todo o mundo, ricos e pobres, cidadãos de países desenvolvidos e não desenvolvidos, homens e mulheres, todos padecemos direta ou indiretamente dos efeitos da pandemia do Coronavírus (Covid-19). Criouse uma espécie de solidariedade internacional na dor e no sofrimento que essa pandemia trouxe para a sociedade global, com grande impacto na vida econômica, na empregabilidade e na conservação dos contratos».     

[6] Ídem: «Inúmeras cidades de todos os continentes foram paralisadas total ou parcialmente em razão das medidas de isolamento compulsório em um cenário de guerra, marcado pela presença de uma  única adversária: a pandemia».

[7] Ídem: «A consequência inevitável desse ambiente excepcional e transitório é que diversas relações contratuais, societárias, de família e de outros ramos do Direito Privado foram fortemente abaladas com a superveniência desses fatos»

[8] Ídem: «É dever do Parlamento, como protagonista na garantia de segurança jurídica e na realização dos fins superiores da República, elaborar e oferecer à sociedade uma lei que consiga dar segurança jurídica, estabilidade, previsibilidade às regras de Direito Privado, no curso  desta fase excepcional, que desafia as estruturas normativas preexistentes».

[9] TAMANI. Carlos. La necesidad de legislar en torno a las consecuencias en el Derecho Privado ocasionadas por la pandemia del COVID-19. A propósito de una propuesta legislativa alemana. En: La Ley. Recuperado en: https://laley.pe/art/9525/la-necesidad-de-legislar-en-torno-a-las-consecuencias-en-el-derecho-privado-ocasionadas-por-la-pandemia-del-covid-19-a-proposito-de-una-propuesta-legislativa-alemana: «Esta propuesta en buena cuenta busca equilibrar los contratos afectados por la pandemia, evitando la judicialización o renegociaciones que pudieran darse en atención al parágrafo 313 del BGB.  Llama la atención lo amplio del plazo establecido y la amplitud en la determinación de la situación riesgosa para la subsistencia del deudor o de la economía del negocio. Ocasionando esto probablemente demandas debido a incumplimientos que no se encuentren dentro del supuesto de la ley. De otro lado, es de resaltar que la solución deja la asunción del riesgo en el lado del acreedor, quien incluso en el caso de que se afecte su economía no podrá ejecutar la obligación, viéndose obligado a contratar con otro proveedor o incumpliendo el mismo alguna obligación, generando quizá una cadena de incumplimientos».

[10] Sin embargo, a pesar de la loable iniciativa, todo el sistema legal que conforma el Derecho Privado no puede suspenderse ni modificarse, aunque sea temporalmente (Código Civil, Código de Protección al Consumidor, CLT, Ley S / A, solo por citar fuentes), sobre todo porque no se sabe qué significa transitoriedad en tiempos de pandemia. De hecho, este mismo sistema macro, aprobado democráticamente en tiempos de normalidad, sigue siendo válido y efectivo. Cfr. NALIN. Paulo Roberto.  Em tempos de crise, mediar é preciso e arbitrar mais ainda. En: Migalhas Contratuais. Recuperado en: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/324396/em-tempos-de-crise-mediar-e-preciso-e-arbitrar-mais-ainda.

[11] Fuera del marco de lo regulado en el código civil, el contrato y el hecho de ejercer la posesión derivado de un contrato verbal de arrendamiento.

[12] SCHREIBER. Anderson. Devagar com o andor: coronavírus e contratos – Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisional.  En: Migalhas Contratuais. Recuperado en: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/322357/devagar-com-o-andor-coronavirus-e-contratos-importancia-da-boa-fe-e-do-dever-de-renegociar-antes-de-cogitar-de-qualquer-medida-terminativa-ou-revisional.

[13] Con la participación de los profesores Francesca Benatti, Mauro Grondona, Jose Feliz Chamie y Fernando Alarcón.

[14] En esta misma línea del profesor Flavio Tartuce en Brasil: “Assim, reitero a minha posição de que todos os contratos merecem uma análise pontual, dentro do esperado bom senso, como consequência imediata do princípio da boa-fé objetiva. As partes devem, assim, procurar soluções intermediárias e razoáveis, movidas pela equidade e pela boa razão. Os contratos relacionais ou cativos de longa duração, concretizados no tempo e com grande possibilidade de continuarem a se perpetuar no futuro, merecem prioridade de cumprimento, além daqueles negócios que envolvem conteúdo existencial, além do patrimônio, caso dos contratos de plano de saúde». 

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