I. INTRODUCCIÓN

Los efectos jurídico-sociales que ha generado la pandemia del coronavirus (COVID-19), son varios y abarca también varias instituciones jurídicas, una de ella es el contrato y fundamentalmente lo relacionado a su etapa de ejecución.

En efecto, la llegada del COVID-19 a nuestro país tuvo como primera medida la declaración de emergencia sanitaria y posteriormente, mediante D.S. N.º 044-2010-PCM, se ordenó el aislamiento social (hoy hasta el 26 de abril), lo que ha generado, por ejemplo, el incumplimiento de incontables contratos ya sea por su imposibilidad física, al estar prohibido el transito regular, ya sea por una alteración de las circunstancias en la ejecución del mismo.

Esta situación, evidentemente genera una crisis económica para todos, pues de una u otra forma los contratos vinculan diversas actividades que repercuten en la vida de las personas. Y de forma particular genera crisis económica del deudor que se ve imposibilitado de cumplir y sometido a los efectos y perjuicios de tal incumplimiento.

Es evidente también que, este incumplimiento y sus consecuencias negativas para el deudor no parecen justas, pues la inejecución de la obligación de ninguna manera puede considerarse imputable, ya que –como sabemos–  el Estado de emergencia y sus efectos han sido inesperados (aislamiento y cese de actividades económicas).

Se encuentran en este panorama, por ejemplo, los arrendamientos, mutuos dinerarios, prestación de servicios, etc.; en donde los deudores se ven imposibilitados de cumplir su prestación, pues las circunstancias que evaluaron y que generalmente son determinantes para celebrar el contrato, han variado drástica e inesperadamente.

En estas circunstancias, el Derecho debe buscar –a nuestro juicio– un punto medio para solucionar esta situación de hecho actual, en donde se logre una solución equitativa y justa para ambas partes, entendiendo la especial particularidad de esta situación nunca antes ocurrida incluso, en la era contemporánea.

En tal virtud, sostenemos, en este trabajo, la viabilidad de permitir la renegociación del cumplimiento contractual a partir de principios del Derecho contractual como la buena fe, sustentándose, como referencia además en otros principios no regulados en nuestro medio, como el de “solidarismo” contractual.

Asimismo, iniciamos este breve comentario, reconociendo que esta figura no debe aplicarse en situaciones normales de ejecución contractual, no solo porque no ha sido recogido expresamente en la ley peruana, sino porque soy partidario que en temas de intereses patrimoniales, son los privados –y no el Estado o actos altruistas– lo que motivan decisiones equitativas y eficientes; sin embargo, son en circunstancias extraordinarias en donde es imposible que las situaciones jurídicas se desarrollen por inercia, pues ese hecho extraordinaria hace inviable y hasta inequitativa la ejecución del contrato y la convivencia en los contratantes –y como ahora de la sociedad misma–, que es finalmente lo que busca el Derecho.

El solidarismo contractual constituye una nueva visión del Derecho contractual, en donde la doctrina se empezó a preocupar en los casos en que se quebrantaban deberes ajenos a las reglas contractuales que generaban inequidades a una de las partes. Esta nueva concepción, guarda cierta relación con la preocupación, ya superada, del deber de diligencia de las partes en las negociaciones anteriores al contrato, frustradas intempestivamente por una de ellas causando daño a la otra (culpa in contrahendo) y que hoy es aceptada mayoritariamente; no obstante, no es extraño que ambas posiciones encuentren un común sustento en la buena fe.

Buena fe, que, desde su recepción en el Código Civil italiano (Codice) de 1942, de innegable influencia en nuestro país en materia contractual, ha sido destacada por doctrina respetada, así Fracesco Messineo (2007), refiere:

“El principio de la buena fe objetiva, es decir, de la recíproca lealtad de conducta, debe inspirar la ejecución del contrato (art. 1375), como debe inspirar su formación e interpretación (véase retro Cap V ns 1 y 16; Cap XI, n. 8); es decir, la buena fe debería acompañar al contrato en cada una de sus fases. (p 629)”.

 

 

II. DEFINICIÓN Y ALCANCE DEL PRINCIPIO DE SOLIDARISMO CONTRACTUAL.

Este principio es relativamente nuevo en el Derecho contractual, máxime si en primer lugar aparece como doctrina política formulada por León Bourgeois en 1896, quien recogió en su obra Solidaridad, los principios de este movimiento que representa la ideología de lo que se conoce como la tercera república francesa. En esta obra, plantea que existe un lazo necesario de solidaridad entre cada individuo y todos los demás, que los hombres dependen los unos de los otros; y tal solidaridad es un hecho natural y social. (Leon Bourgeois, 1998, p. 15)

A decir de la profesora colombiana Bernal Fandiño (2013), esta teoría recibe recepción en el Derecho contractual, así señala:

“Desde el punto de vista sociológico, esta doctrina se inscribe dentro de las ideas de COMTE, seguido por DURKHEIM (Quien introduce el concepto de “solidarismo contractual”) y DUGUIT, entre otros. El solidarismo como movimiento filosófico y político, tiene influencia en el Derecho. Así, según NIORTI, se presentan revoluciones conceptuales importantes, como la división entre el Derecho y Ley, de manera tal que el Derecho no se considera ya obra arbitrariedad de la ley sino un resultado del medio social y, por otra parte, la toma de conciencia de los deberes sociales del individuo”. (p. 624)

Denis Mazeaud, citado por Mantilla Espinoza (2011), nos dice sobre el solidarismo contractual:

“El solidarismo contractual consiste esencialmente […], en una exigencia de civismo contractual que se traduce, para cada contratante, en el hecho de tomar en cuenta y respetar el interés legítimo de su contratante. Esta ética contractual se manifiesta concretamente, entre 198 otras, mediante las nociones de altruismo, decencia, coherencia, proporcionalidad y cooperación, y excluye el egoísmo, la indiferencia, la indolencia y el cinismo. (s/p)

 

 

III. LA BUENA FE Y LA PROSCRIPCIÓN DEL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO COMO HERRAMIENTAS PARA SUSTENTAR EL SOLIDARISMO CONTRACTUAL QUE HABILITE LA REVISIÓN DEL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

Reconociendo que la teoría del solidarismo contractual no ha sido aún recepcionada expresamente en la legislación peruana, es que, intentamos desde otros principios, que incluso tienen recepción legal y aplicable al iter contractual, arribar a una formular interpretativa que permita solucionar los problemas de incumplimiento contractual generados por la pandemia y emergencia nacional ya conocida.

Asimismo, sustentamos nuestra posición en que, la situación que ahora se atraviesa es verdaderamente especial, que no sólo afecta a deudores sino además a los mismos acreedores, pues en la situación que nos encontramos no resulta para nada eficiente asumir costos del incumplimiento, sin considerar además que muchos acreedores son a la vez deudores en otras relaciones económicas.

Se tiene en cuenta también que el acreedor no es responsable de esta situación y tampoco debe perjudicarse con el incumplimiento, empero a la luz que el COVID-19 ha ocasionado el incumplimiento sin culpa del deudor, se debe buscar una solución salomónica.

Considerando además que esta emergencia ha sido imprevisible, extraordinaria e irresistible, por lo que reviste un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, conforme a las exigencias del artículo 1315 del Código civil [1]. Siendo además el hecho por el que los deudores han visto alterada las circunstancias normales para la ejecución contractual, circunstancias normales que se ven alterada por la suspensión de actividades comerciales, impedimentos de tránsito, suspensión de eventos y la mayoría de actividades productivas; que razonablemente implican una disminución de su poder adquisitivo y con ello la ausencia de recursos para sumir sus compromisos.

Se debe considerar también que en estricto, por ejemplo en el caso del arrendamiento y los mutuos, por la propia naturaleza de la prestación debida, este evento no genera per se el incumplimiento total del contrato sino de una parte o cuota de la prestación continua debida (situación que, evidentemente, puede varias más adelante); tomando en cuenta además, que el acreedor tampoco ha sido causante de la emergencia y sus consecuencias para el deudor.

No debemos olvidar que la posibilidad de revisar los efectos del contrato, en determinadas circunstancias ha sido siempre un dilema para el Derecho, lo cual desde el precedente moderno del caso Craponne en Francia hasta el reconocimiento de la imprevisión, a través de la excesiva onerosidad de la prestación como causa de revisión de los alcances del contrato, la posibilidad de hacerlo, en casos preestablecidos y de ciertas características (imprevisibles, irresistibles o extraordinarios), ha sido siempre tratada en la mayoría de Códigos Civiles contemporáneos.

De igual forma, nos parece oportuna la opinión, la cual compartimos, del recordado profesor argentino Luis Moisset de Espanes (2016) quien, sobre la imprevisión, apunta:

“La doctrina clásica ha afirmado siempre que las obligaciones se contraen para cumplirse (pacta sun servanda, cueste lo que costare, salvo que medie imposibilidad absoluta; en esta hipótesis, sin embargo, no estamos frente a la total imposibilidad de cumplimiento, pero la alteración de circunstancias ha generado una onerosidad excesiva, que excede todo limite razonable”. (T-II, pp. 149-150) 

 

Asimismo, con la finalidad de arribar a una solución como la esbozada, pero ya sustentándonos en nuestra legislación, tenemos dos normas que nos avalan. La primera, una norma específicamente aplicable a los contratos como la contenida en el artículo 1362 del Código civil, que señala: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

En efecto, nuestro Código Civil reconoce plenamente a la buena fe no sólo como canon de interpretación, sino como regla legal aplicable a todas las etapas de la vida del contrato; por lo cual, las partes pueden exigirse recíprocamente la ejecución de sus prestaciones dentro de un comportamiento de buena fe.

Pero, ¿qué es la buena fe? La buena fe consiste en un modelo de conducta ético-social que tiene un aspecto negativo o de veto, en cuanto rechaza una conducta deshonesta (ejemplo: no defraudar); y otro positivo, en cuanto impone una conducta de colaboración con los demás para que puedan alcanzar los fines que persiguen (ejemplo: obrar con diligencia y con previsión).

En consecuencia, actuar de buena fe, es un actuar de colaboración, leal y diligente en parámetros objetivos (Buena fe lealtad).

En tal sentido, en estricta aplicación del artículo 1362 del Código Civil, perfectamente se podría invocar una renegociación de la forma de ejecución del contrato, basándonos en que el acreedor debe, precisamente asistir a esta etapa de vida contractual con un comportamiento de buena fe, pues hoy este parámetro de comportamiento exige al acreedor un entendimiento de la situación extraordinaria causada por el COVID-19; una situación no asilada para el deudor sino de índole, no solo nacional sino mundial.

La buena be implica evaluar que las medidas adoptadas por la pandemia, han generado la paralización de la económica y por ende, de gran parte de las actividades productivas del País –salvo excepciones–, y en caso que el deudor no se encuentre en ellas, bien puede exigir al acreedor la variación de la forma de cumplimiento de la obligación y recurrir al órgano jurisdiccional, en busca normalizar de alguna forma este evento excepcional y procurar un cumplimiento contractual de satisfacción de las partes.

Asimismo, se puede invocar el artículo II del TP del Código civil, que refiere: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”; en tal sentido, se tiene que la ley  repele el ejercicio abusivo de  derecho, siendo ello así, a pesar que el acreedor tenga el derecho de accionar frente al incumplimiento con los mecanismos de tutela que la propia norma le ampara, este derecho debe ser interpretado a la luz de los nuevos acontecimiento y del cortapisa contenido tanto en el citado artículo II del TP como en el artículo 1362 del Código civil; por lo que, se exige una conducta flexible y razonada del acreedor, antes de accionar vía tutela en defensa de sus derechos que le reconoce la ley y el contrato.

Finalmente, cabe mencionar que posiciones similares a la expuesta, se vienen aceptando en diversos países. Más aún en países como Alemania, Brasil o Chile, se ha ido más allá y se propone que por ley se dé una solución general, pues el problema así lo es. Con ello, si bien se resquebraja el respeto a la autonomía privada como garantía del contrato, cierto es también que una crisis de alcance mundial así lo amerita, pues –se alega– que no se puede dejar a voluntad o arbitrio de cada acreedor (banco u otro privado) el aceptar algún acto de negociación en la ejecución que no afecte al deudor y que facilite o flexibilice el cumplimiento; pues sería muy peligroso e ineficiente para el deudor quedar a las expensas de un acto de benevolencia del acreedor, razón por la cual, debe ser el Estado en ejercicio de su Ius imperium, regular de forma general y objetivamente los supuestos y alcances de la renegociación de los términos del cumplimiento contractual, obligando excepcionalmente por esta pandemia un acto de solidarismo contractual por parte del acreedor.

IV. PALABRAS FINALES

Creemos que arribar a una solución como alternativa a la excesiva onerosidad de la prestación (EOP), que también podría invocarse, es a nuestro juicio lo recomendable; pues en relación a la EOP, tenemos nuestros reparos, por cuanto, la subsunción del supuesto de hecho generado por el COVID-19 no encaja claramente en el supuesto contenido en dicha figura contractual, ya que en el caso peruano tenemos que el  artículo 1440 del Código civil, precisa:

“En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad” (el resaltado es propio).

 

En efecto, se aprecia, que dicha norma, para habilitar la EOP exige que la prestación se haga excesivamente onerosa; sin embargo, en los casos que se presentan por la emergencia decretada, no es que la prestación se haya hecho más onerosa sino que lo que ha variado son las circunstancias normales de vida social del deudor que repercuten en su actividad productiva económicamente hablando –y no solo del deudor sino del entorno social en general, salvo aquellos casos donde éste entorno no se ve alterado, ídem comercio de productos básicos, farmacias, etc.–, lo que ha generado que el deudor haya sufrido una alteración del desarrollo normal de sus días y por ende de su capacidad productiva, que le hace imposible el cumplimiento.

Es por ello y por las razones ya desarrolladas, que nos decantamos por una construcción en base a la buena fe y la proscripción del ejercicio abusivo del Derecho de una revisión solidaristica del contrato, pues una circunstancia inusual y de verdad extraordinaria, merece una respuesta también inusual, extraordinaria y solidaria del Derecho.