I. INTRODUCCIÓN

El Poder Ejecutivo declaró hace unas semanas el estado de emergencia nacional en la República del Perú (el “estado de emergencia”) debido al avance de la COVID-19 en el país. A la fecha, se ha establecido que el estado de emergencia durará hasta el 24 de mayo de 2020 [1]. Sin embargo, debido a la evolución de la COVID-19 en el país el estado de emergencia podría ampliarse y/o dictarse otras medidas complementarias y/o adicionales.

Como parte de lo anterior, se estableció que las personas únicamente pueden circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a los determinados servicios y bienes esenciales señalados en el artículo 4 del Decreto Supremo N.º 044-2020-PCM, artículo que fue precisado posteriormente por el Decreto Supremo N.º 046-2020-PCM de fecha 18 de marzo de 2020.

Teniendo en cuenta lo anterior, surge la necesidad de revisar la normativa societaria general a efectos conocer cuáles son las disposiciones con la que contamos para poder seguir tomando acuerdos societarios durante el plazo que dure el estado de emergencia o, una vez culminado en el mismo, durante el plazo que duren otras medidas de aislamiento social (ya sean establecidas por el Poder Ejecutivo o sean voluntarias).

En el marco de lo anterior, anteriormente publiqué una entrada vinculada con las juntas de socios y sesiones de Directorio no presenciales [2]. En el presente caso, a medida de complemento el presente artículo se instala en esta última línea de presentar las alternativas disponibles para poder seguir adelante con la vida societaria. En particular, me enfocaré en las denominadas “resoluciones tomadas fuera de sesión de Directorio”. 

 

 

II. RESOLUCIONES TOMADAS FUERA DE SESIÓN DE DIRECTORIO 

 

1. No se trata de sesiones no presenciales

Lo primero que debo indicar sobre esta alternativa es que no nos encontramos ante una sesión no presencial (o semipresencial) del Directorio. Es decir, en este caso, no debemos regularnos por lo señalado en el tercer párrafo del artículo 169, el cual nos dice lo siguiente:

“Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales

[…]

El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial.”

 

Tal como se ve y tal como lo exige la Ley General de Sociedades, solo si el Estatuto Social lo ha previsto se podrán realizar sesiones no presenciales. En cambio, en el caso de las resoluciones tomadas fuera de la sesión de Directorio incluso en el caso en que no se hubiera previsto en el Estatuto Social dicha forma de tomar “acuerdos” se podrán tomar dichas resoluciones ya que dicha “autorización” viene otorgada directamente por la Ley General de Sociedades.

Dicho lo anterior, debe tenerse en claro que las resoluciones tomadas fuera de la sesión de Directorio se regulan por lo señalado en el segundo párrafo del artículo 169 de la Ley General de Sociedades, según lo siguiente:

“Artículo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales

[…]

     Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión siempre que se confirmen por escrito.

[…].”

2. Se requiere unanimidad de los Directores

De acuerdo a lo previsto en artículo 169 de la Ley General de Sociedades, las resoluciones deben ser tomadas por unanimidad.

Sobre lo anterior, como crítica a la regulación vigente, debo indicar que no veo motivos para que en este caso no deba primar el principio mayoritario y se instale el principio de unanimidad. Posiblemente se considere que dichas “resoluciones” al no tomarse dentro del curso regular de la toma de un acuerdo bajo las reglas generales de un “acto colegial” (convocatoria, quorum, mayoría de votación) constituyen una excepción y por ello, se deben someter a requisitos más exigentes.

Tal como lo decía CARRESI, “para la formación del acto colegial está establecida, bajo sanción de invalidez del acto, que aquellos que tienen el poder de participar a su formación deban antes de todo ser convocados e informados de los fines de la reunión; que esta tenga lugar según la modalidad de tiempo y de lugar preestablecidos; que en torno a los argumentos propuestos a la orden del día se desarrolle una regular discusión; que los sujetos manifiesten su opinión a través del voto y que, al fin, sobre el tema o sobre los temas propuestos al juicio de la asamblea si forme la requerida mayoría” [3].

Ahora bien, los actos colegiales para su formación (celebración o perfeccionamiento) pueden responder a un criterio cualitativo o a un criterio cuantitativo [4].“El criterio cualitativo es aplicado donde el ordenamiento requiere, para producir la reacción querida, la voluntad de manera indistinta de todos los sujetos investidos del poder colegial; esto es, en otros términos, donde se requiere la unanimidad de los integrantes del colegio. Es aplicado a su vez el criterio cuantitativo cuando para producir el resultado jurídico es suficiente el consenso de una porción alícuota de los integrantes del colegio. En tal caso se habla de acto colegial a mayoría” [5].

No obstante lo anterior, debido a exigencias de la práctica, los actos colegiales responden al criterio cuantitativo antes que al cualitativo. Aquello, debido a que “[e]l acto colegial, por su naturaleza, es celebrado sobre la base de la mayoría de los consensos, debido a que se trata de dar vida a un acto expresión de intereses propios de un sujeto diverso del declarante” [6].

Así, por ejemplo, en el caso del Directorio el artículo 169 establece que los “acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes.  El estatuto puede establecer mayorías más altas”. 

3. Se requiere confirmación escrita

Adicionalmente, tal como lo señala en artículo 169 de la Ley General de Sociedades antes señalado, dichas resoluciones deben ser confirmadas por escrito.

Sobre el particular, basta que en términos generales dicha confirmación sea remitida por escrito. En este caso, la Ley General de Sociedades no ha requerido, como en el caso del artículo 21-A que dichas confirmaciones sean efectuadas con firma digital o con firmas legalizadas [7]. En dicho sentido, la formalidad simple que se solicita en estos casos constituye idónea en estos tiempos del estado de emergencia.

4. Las formalidades del acta son diferentes

En relación con las actas de dichas resoluciones tomadas fuera de la sesión del Directorio, debe tenerse en cuenta el artículo 170 de la Ley General de Sociedades que establece lo siguiente:

 

«Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley y, excepcionalmente, conforme al artículo 136. Las actas deben expresar, si hubiera habido sesión:  la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los directores.

[…].” (Énfasis agregado).

 

Lo anterior confirma lo indicado en líneas anteriores. En este caso no nos encontramos ante una sesión, ya sea presencial o no presencial. En dicho sentido, no le son aplicables las referencias a una sesión regular, sino solo las requeridas por el artículo 170 antes señalado.

5. No se requiere firma de los Directores

En relación con la firma del acta de las resoluciones tomadas fuera de sesión del Directorio, debe tenerse en cuenta que acorde con el artículo 57 de la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.º 200-2001-SUNARP-SN (Reglamento de Registro de Sociedades), dicha acta sólo debe ser suscrita por el gerente general certificando que las resoluciones han sido adoptadas fuera de sesión de directorio y que se encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores.

“Artículo 57.- Resoluciones tomadas fuera de sesión

Las resoluciones a que se refiere el segundo párrafo del artículo 169 de la Ley, constarán en acta suscrita por el gerente general quien certificará que ellas han sido adoptadas fuera de sesión de directorio y que se encuentran en su poder las confirmaciones escritas del voto favorable de todos los directores”.

Complementando lo anterior, en caso las actas respectivas versen sobre actos que se requieran el uso del sistema de verificación de la identidad por comparación biométrica, es decir, actos de otorgamiento de poderes con facultades de disposición o gravamen de sus bienes, según lo dispone el literal b) del numeral 5.2 del Decreto Supremo N.º 006-2013-JUS, será necesaria dicha verificación previa para la formalización notarial. En dicho caso, se deberá esperar a que se abran los oficios notariales luego de culminado el estado de emergencia a efectos de que se cumpla con dicho requisito. No obstante lo anterior, aquello no quita validez a las resoluciones tomadas en el marco del segundo párrafo del artículo 169 de la Ley General de Sociedades.