Como se recordará, el Decreto de Urgencia Nº 026-2020 dispuso que los trabajadores comprendidos en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos frente a la COVID-19 realizaran obligatoriamente trabajo remoto o, si no fuese posible, gozaran de una licencia con goce de haberes compensable. Luego, el Decreto de Urgencia Nº 038-2020 permite al empleador que no pueda concederles licencia con goce de haberes que adopte las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia de su vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.

La determinación del grupo de riesgo fue efectuada por el Ministerio de Salud (MINSA), a través de la Resolución Ministerial Nº 84-2020-MINSA señalando que estaban comprendido dentro del mismo las personas mayores de 60 años, o que tuvieran las siguientes comorbilidades: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión.

Esto fue ratificado en el Decreto Supremo Nº 010-2020-TR, norma que desarrolló al trabajo remoto. Esta disposición modificó el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo disponiendo como infracción laboral, el incumplimiento de dicha regla. 

Luego, por Resolución Ministerial Nº 139-2020-MINSA, se añade como factores de riesgo asociados al desarrollo de complicaciones por COVID-19 a la obesidad, asma e insuficiencia renal.

Posteriormente surgió la gran polémica por la inclusión, en la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA, a los que tuvieran obesidad grado I (IMC de 30 a más), medida que suponía una gran afectación a las empresas pues la mayoría de peruanos la padecen. Inclusive, el efecto era peor, pues la mencionada Resolución se aplicaba no solamente a las empresas que iban a retomar operaciones de acuerdo a las fases contempladas en el Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM sino a las que ya venían realizando actividades esenciales.

Más tarde, la Resolución Ministerial Nº 265-2020-MINSA modificó el criterio anterior, considerando en el grupo de riesgo a quienes padecieran de obesidad mórbida (IMC 40 a más), disponiendo que existiera especial cuidado para quienes tienen IMC mayor a 30, promoviendo actividades físicas, nutricionales. Al día siguiente se cambió la mencionada Resolución eliminando el especial cuidado para estas últimas personas.

A los pocos días, el MINSA nuevamente modifica la composición de los grupos de riesgo, esta vez a través de la Resolución Ministerial Nº 283-2020-MINSA, ajustando la edad para pertenecer al mismo a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 083-2020-PCM (más de 65 años), pero limitando los factores de riesgo a la hipertensión arterial no controlada, el asma moderado o grave, y la insuficiencia renal crónica en tratamiento con hemodiálisis.

El panorama cambia con el Decreto Supremo Nº 083-2020-PCM, en tanto esta norma, además del mencionado cambio en la composición del grupo de riesgo por edad (más de 65 años), permite que aquellos pertenecientes al mismo que deseen concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas suscriban una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, conforme a las disposiciones que emita el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MINTRA), en coordinación con el Ministerio de Salud. Señala la norma que, en ningún caso se podrá ejercer algún tipo de coacción para la firma de este documento. Recordemos que antes de esta disposición las posibilidades eran bastante limitadas: trabajo remoto, licencia con goce de haberes compensable o aplicación del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.

A partir de lo anterior, quienes formen parte del grupo de riesgo y deseen acudir a laborar lo podrán hacer, previa suscripción de una declaración jurada en la que asuman la responsabilidad por su estado de salud y con ello se libere al empleador. Desde luego, ello no eximirá al empleador a mantener un ambiente de trabajo seguro, de acuerdo a las disposiciones previstas en la Ley Nº 29783, «Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo», y la Resolución Ministerial Nº 239-2020-MINSA, «Lineamientos para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19».

Por otro lado, desde la arista de las normas laborales también ha existido un tratamiento desacertado por parte del MINTRA, pues no se excluyó al grupo de riesgo de la suspensión perfecta de labores (SPL) por vía legal (ni el Decreto de Urgencia Nº 038-2020, ni el Decreto Supremo Nº 011-2020-TR lo hacen); pero, lamentablemente, se introdujo esa medida por medio de la modificación de la plataforma virtual, a través de la cual se inicia la SPL. Tamaña ilegalidad.

El tratamiento de la composición de grupos de riesgo y factores de riesgo frente a la COVID-19 es una manifestación de la profunda inseguridad jurídica que venimos padeciendo desde que se inició la emergencia. Idas y vueltas en la regulación que afectan a la sociedad y evidencian la falta de análisis y politización de las decisiones de nuestras autoridades. Esto perjudica no solamente a las empresas que no tienen claro con qué personal cuentan y qué medidas tomar con aquellos que no pueden trabajar presencialmente, sino también a los propios trabajadores pues los cambios sucesivos les impiden planificar de dónde obtendrán sus ingresos. Esperamos una mayor reflexión antes de emitir reglas de aplicación general, en particular, en una coyuntura tan complicada como la que estamos atravesando.

[*] César Puntriano Rosas es abogado y magister en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente en la Facultad de Derecho de la PUCP, docente en la Maestría de Derecho del Trabajo en la Universidad de San Martín de Porres, docente en la carrera de Derecho Corporativo y cursos de especialización en Derecho Laboral en la Universidad ESAN. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Socio en el Estudio Muñiz.