I. INTRODUCCIÓN

Entre la vigencia del Decreto de Urgencia N° 026-2020, del 16 de marzo, que estableció medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus y la vigencia del Decreto de Urgencia N° 038-2020, del 15 de abril, que dispuso medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados por el virus a los trabajadores y empleadores, existe un lapso de poco más de un mes.

En ese corto periodo de tan solo 31 días, y en lo concerniente exclusivamente a la materia laboral, han sucedido muchas cosas. En concreto ante la obligatoria cuarentena se ha transitado desde la inicial licencia con goce de remuneraciones, hasta la opción del empleador afectado en su economía de establecer otras medidas, incluso la suspensión perfecta de labores o, lo que es lo mismo, una licencia sin goce de haberes.

Podemos hablar de tres etapas nítidamente señaladas en las normas, cada una con consecuencias jurídicas distintas para las relaciones laborales. Hagamos un recuento descriptivo para luego analizar la figura de la suspensión perfecta.

II. LICENCIA CON GOCE DE HABERES PARA UN DETERMINADO GRUPO DE TRABAJADORES

El Decreto de Urgencia N° 026-2020 en su articulo 20, titulado del Trabajo Remoto para Grupos de Riesgo, estableció que a los empleados considerados en esta categoría (mayores de sesenta años, hipertensos, diabéticos, aquejados de enfermedad pulmonar obstructiva crónica, males cardiacos, cáncer  y otros estados de inmunodepresión), cuando por la naturaleza de las labores que desempeñan, no podían desempeñar sus labores mediante la modalidad del trabajo remoto –figura similar, pero no coincidente con el teletrabajo–, el empleador debía (vocablo imperativo) otorgarles una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.

El artículo mencionado incurría en error al mencionar que la licencia debía durar por toda la vigencia de la emergencia sanitaria, que termina el día nueve de junio, debiendo referirse a la duración del estado de emergencia nacional, prorrogado tres veces y cuya vigencia vencerá el 24 de mayo.

En un primer momento, un sector de los especialistas interpretó de una forma bastante extensiva –en realidad asaz libre– el artículo 20, llegando a afirmar que la licencia era aplicable a todos los trabajadores. Bastaba revisar el título del artículo en mención para dilucidar el tema, se encontraba referido exclusivamente a una determinada categoría de trabajadores; los de riesgo. Si la intención del legislador era otorgar una licencia con goce de remuneraciones de carácter general, no lo sabremos nunca, lo que si queda meridianamente claro es que el texto literal de la norma no lo admite. Las buenas intenciones, del legislador o del intérprete, no nos pueden llevar a determinar los alcances de las disposiciones legales.

Dada la cuarentena obligatoria y ante la ausencia total de normas laborales que específicamente regularan la situación de las empresas consideradas no esenciales, era perfectamente posible el acuerdo de partes para aplicar alguna medida en relación a la forma en que se mantendrían los contratos de trabajo. Así, convenios estableciendo licencias con o sin goce de haberes, uso de las vacaciones ya adquiridas o adelantadas, etc, eran factibles. Tales acuerdos, al tener naturaleza contractual deben ser respetados en estricta aplicación del artículo 62 de la Constitución. Más dificultad entraña determinar si es dable el mantenimiento de las decisiones que el empleador tomó, dado que posteriormente mediante un texto de una imperatividad absoluta se estableció una licencia remunerada de naturaleza general.

No se puede dejar de mencionar que las medidas dictadas en el Decreto de Urgencia, como todas las disposiciones laborales, se aplican a un universo relativamente pequeño de trabajadores y empresas, las que se desenvuelven en la formalidad. En la realidad, las empresas informales –y algunas formales que contratan empleados en la informalidad – sencillamente procedieron a dar por concluidos los contratos de trabajo, dejando en completo desamparo a un grupo laboral importante.

En cuanto a su duración, esta primera etapa signada por una falta de regulación, duró apenas cinco días, hasta la vigencia del Decreto de Urgencia N° 029-2020.

III. LICENCIA CON GOCE DE REMUNERACIÓN DE CARÁCTER GENERAL

El Decreto de Urgencia N° 029-2020 en su artículo 26 señala que los empleadores de servicios no considerados como esenciales –siempre que no se aplique el trabajo remoto – deben otorgar una licencia con goce de haber. Respecto a la compensación y la forma de hacerla efectiva, se deberá respetar lo que las partes acuerden. A falta de acuerdo corresponde que la compensación se efectúe con posterioridad a la vigencia del estado de emergencia.

En pocas palabras, la licencia con goce de remuneraciones es la regla. Su compensación dependerá del acuerdo o de la decisión del empleador. La compensación no es otra cosa que la recuperación de las horas dejadas de laborar, usualmente mediante la ampliación de la jornada diaria o del trabajo en día sábado; la medida no implica el desconocimiento del día de descanso semanal del trabajador. En determinados supuestos, la compensación se hace imposible, como cuando la empresa labora tres turnos continuados.

En términos prácticos, se establece a partir del 21 de marzo una obligación de carácter ineludible para los empleadores –salvo el mantenimiento de acuerdos anteriores, como se vio con antelación – consistente en seguir cumpliendo con el pago de las remuneraciones en las oportunidades habituales, pero sin la percepción del trabajo correspondiente. La norma es de una obligatoriedad tal que no admite la posibilidad de pacto en contrario, ni siquiera de la aplicación de medidas alternativas. Estamos ante el supuesto de una licencia con goce de remuneraciones impuesta por la ley y con un plazo de duración determinado, hasta la conclusión del estado de emergencia.

Es difícil imaginar un sacrificio mayor para un empleador, el de seguir pagando las remuneraciones de sus trabajados sin que estos cumplan con la prestación a su cargo y, lo que es más importante, en muchos casos sin percibir ingreso alguno. Es probable que las grandes empresas –que no son más del tres por ciento del total– y algunas medianas, puedan asumir esta obligación. Pero, para muchas de las micro y pequeñas empresas, esto implica una circunstancia extrema que las pone en una situación de falencia económica que pone en entredicho su subsistencia.

No era realista, y el legislador con buen criterio así lo entendió, que esta circunstancia subsista durante mucho tiempo sin afectar gravemente a las actividades económicas y poner, en consecuencia, en riesgo a los puestos de trabajo. En consonancia con este criterio, se dictó el Decreto de Urgencia N° 038-2020.

IV. LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS Y LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES

 

Desde el 15 de abril (vigencia del Decreto de Urgencia N° 038-2020), los empleadores que se han visto afectados en sus ingresos por la cuarentena obligatoria, pueden disponer una suspensión perfecta de labores. Tal situación ha causado una comprensible preocupación en los trabajadores, dado que durante la vigencia de la suspensión –que no es otra cosa que una licencia sin goce de haberes– dejan de percibir los ingresos provenientes del contrato, y no solo eso, sino que también observan con natural incertidumbre la posible no pervivencia de su relación laboral una vez vencido el plazo de la suspensión.

La suspensión perfecta no es una figura novedosa surgida de esta crisis, de hecho, se encuentra legislada desde hace décadas en el artículo 15 de la Ley de Productividad, y se ha aplicado en circunstancias complicadas tales como las originadas en el terremoto de Pisco y en el desastre ocasionado por el fenómeno del Niño. Sin embargo, su regulación al interior del D.U. mencionado denota que tiene particularidades propias. Es una figura que comparte algunas características con la ya contenida en el ordenamiento laboral, mas no todas.

Para la Ley de Productividad, la suspensión perfecta de labores se debe fundamentar en la existencia de un hecho fortuito o de fuerza mayor que haga imposible el desarrollo parcial o total de las actividades del empleador. La procedencia de la medida depende de la demostración de tal circunstancia y sus consecuencias para la empresa. En la suspensión que nos ocupa, ya no es trascendente la probanza de tales hechos –por su obviedad, naturalmente– siendo lo importante que se pruebe la vulneración económica para la empresa, que no podrá ser cualquiera, sino una de magnitud tal que haga necesaria la paralización.

La Ley condiciona la suspensión a la aplicación de medidas previas -de ser posible- que eviten agravar la condición de los trabajadores. El D.U. no alude a requisito alguno en ese sentido. Sí lo hace el Decreto Supremo N° 011-2020-TR, que opera como texto reglamentario del Decreto de Urgencia.

El artículo tercero del D.U. 038-2020, concretamente en las primeras líneas de su numeral 3.2, señala que los empleadores que se han visto afectados económicamente pueden optar entre aplicar medidas menos gravosas para los trabajadores, o la suspensión perfecta. El término optar no es de difícil entendimiento, significa elegir una cosa entre varias. El empleador, entonces, de acuerdo con sus circunstancias y sujeto a una posterior fiscalización, podrá elegir la aplicación de la suspensión perfecta de labores. No es una medida sencilla de tomar, pero es a veces necesaria. El D.U. no señala en acápite alguno que esta opción se encuentre condicionada a una instancia previa.

El Decreto Supremo N° 011-2020-TR, en su artículo quinto establece un requisito ineludible para la procedencia de la suspensión, a saber, que se haya agotado la posibilidad de implementar las medidas alternativas como el otorgamiento de vacaciones adquiridas o adelantadas, la reducción de la jornada con la consiguiente rebaja de la remuneración, la disminución consensuada de la remuneración u otras que impliquen el mantenimiento de la relación laboral y la percepción de los haberes. Existe una notoria divergencia entre el texto reglamentario y el legal, que debería dilucidarse en estricto respeto del principio de legalidad, debe primar la norma de mayor rango. Tal sería la consecuencia desde una aproximación jurídica al tema. Un Decreto transgrede la norma que pretende reglamentar cuando establece obligaciones y condiciones que la norma de superior jerarquía no recoge; la desnaturaliza cuando hace su aplicación tan engorrosa que el fin inicialmente buscado aparece muy complicado de lograr o casi imposible.

Exigir al empleador que agote la posibilidad de disponer medidas menos duras para los trabajadores antes de la suspensión perfecta, tiene cierta lógica. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que casi desde el inicio del estado de emergencia, el empleador se encontraba ya obligado por ley al otorgamiento de una licencia con goce de haber; es decir, a seguir abonando las remuneraciones, sin la correspondiente contraprestación. En buena cuenta, el requisito previo –si bien de origen legal– puede considerarse cumplido.

Recientemente, el Decreto de Urgencia ha sido objeto de mayores “aclaraciones” mediante el Decreto Supremo N° 012-2020-TR. El diario oficial publica la norma bajo el siguiente título: “Decreto Supremo que establece disposiciones complementarias al Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el Covid 19 y otras medidas, y adicionales al Decreto Supremo N° 011-2020-TR que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020”. Si quienes redactaron tamaña parrafada se propusieron integrar en un solo texto las características de un galimatías y un trabalenguas, lo lograron…y con creces.

V. EFECTOS DE LA LICENCIA PAGADA Y LA SUSPENSIÓN PERFECTA EN OTROS BENEFICIOS

En el decurso de la  licencia con goce de remuneraciones a la suspensión perfecta, no sólo se han generado importantes consecuencias en los haberes mensuales de los trabajadores. También hay que tener en cuenta que otros beneficios laborales como son las gratificaciones y la compensación por tiempo de servicios, verán afectado su cálculo.

Como es de conocimiento, los depósitos de la compensación por tiempo de servicios se calculan con periodicidad semestral tomando en cuanta los días laborados y las remuneraciones percibidas. En concreto, el depósito correspondiente al periodo comprendido entre los meses de noviembre del año pasado y abril del presente, se debe efectuar a más tardar hasta el día quince del mes de mayo, computando la última remuneración percibida y los días de trabajo efectivo –como regla– y algunos días no laborados a los que la norma expresamente –en el artículo 8° del TUO del Decreto Legislativo N° 650– considera excepcionalmente como de labor efectiva para efectos de este beneficio; tales como las inasistencias por enfermedad profesional, accidentes de trabajo o enfermedad debidamente comprobada hasta por sesenta días al año, los días de descanso pre y post natal, los días de la suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador, entre otros. Nótese, entonces, que los días en que por efecto de las normas dictadas para evitar la propagación de la COVID-19, se impuso una licencia con goce de haberes de origen legal, sí son computables para el depósito de mayo. No lo serían los días en que el empleador, al amparo del Decreto de Urgencia N° 038-2020, dispuso la aplicación de la suspensión perfecta de labores, que –como ya se ha mencionado– equivale en la práctica a una licencia sin goce de remuneraciones.

Panorama semejante se observa en lo referente a las gratificaciones. Del artículo sexto de la Ley N° 27735 y del segundo del Decreto Supremo N° 005-2002-TR, se desprende que el derecho a las gratificaciones se computa en función al tiempo efectivamente laborado, y por excepción se incluye el descanso vacacional, las licencias con goce de remuneraciones, los descansos y licencias establecidas por las normas de la seguridad social, el descanso por accidente de trabajo y aquellos que sean considerados por ley expresa como laborados para todo efecto legal. En consecuencia, la licencia pagada establecida por los Decretos de Urgencia Nos. 026 y 029, es computable, no así el periodo de suspensión perfecta de los efectos de la relación laboral.

VI. UNA CRÍTICA GENERAL

El artículo 118 de la Constitución, en su numeral 19, dispone que es facultad del Presidente dictar medidas extraordinarias, mediante Decretos de Urgencia con fuerza de Ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. Partiendo de este enunciado, es dable preguntarse si legislar en materias como son el otorgamiento de una licencia pagada, la facultad del empleador de modificar los horarios o de establecer medidas alternativas a la licencia sin goce de haberes, e incluso sobre la suspensión perfecta de labores, puede ser considerado un ejercicio legítimo de esta facultad presidencial, o si se está incursionando en temas propios del derecho del trabajo. Es claro que desde una interpretación en extremo lata, prácticamente cualquier actividad humana tiene una consecuencia económica, pero pareciera que se está forzando la figura.

Por lo demás, el Ejecutivo tenía el camino apropiado, podría haber usado la facultad delegada que le otorgó el Congreso para legislar expresamente en materia laboral.

VII. LA SITUACIÓN ACTUAL

El Estado de Emergencia se ha extendido –es la tercera oportunidad– hasta el día 24 de mayo. En consecuencia, hay al día de hoy trabajadores que prestan servicios presenciales sin mayor novedad, los de los servicios considerados esenciales y aquellos dependientes de las empresas que han conseguido la autorización correspondiente para reiniciar sus actividades. Igualmente existe un importante grupo de empleados que desempeñan sus labores desde el domicilio, ya sea bajo la modalidad del trabajo remoto o del teletrabajo. Coexisten estas actividades con un grupo pequeño de trabajadores la licencia con goce de remuneraciones, vigente mientras dure el estado de emergencia, así como con servidores con el contrato de trabajo en suspensión perfecta, esto es, sin prestar labores pero también sin percibir la correspondiente remuneración.

Y por si fuere poco, hay empleados de las empresas que se acogieron a la aplicación de medidas alternativas a la suspensión perfecta, como son el acuerdo de vacaciones anticipadas, el goce de las vacaciones ya adquiridas, la modificación de horarios, la variación de la jornada con la consecuente rebaja del sueldo, el pacto de disminución de remuneraciones, etc.

Las autoridades ni siquiera han mencionado el tema, pero hay que plantearlo, en el horizonte se asoma una crisis económica sin precedentes. La suspensión perfecta de labores es una medida drástica pero si la situación empeora, el paso siguiente es el cese colectivo o la quiebra con sus efectos dramáticos y el consiguiente desempleo. La compensación por tiempo de servicios se originó justamente para paliar los efectos de la falta de ingresos del trabajador por un tiempo determinado, lamentablemente -y por razones de índole populista- diversos gobiernos liberalizaron el depósito que en un inicio se consideraba intangible para que el trabajador use ese ingreso adicional en gastos de consumo. Ahora se aprecia que esa medida fue un terrible error.

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[*] Germán Serkovic G. es abogado laboralista.