La colaboración eficaz requiere cambios, especialmente en la forma en que la utilizamos. Los fundamentos de estos procedimientos son absolutamente utilitarios, lo que crea un desequilibrio en su justificación. Todos los beneficiarios son responsables de delitos y aquellos que negocian primero obtienen más beneficios.

¿Por qué la fiscalía elige ciertos casos para negociar y no otros? La selección de casos negociables queda a discreción de la fiscalía, ya que es un asunto de administración de recursos y objetivos, no de derechos. Lo mismo ocurre con el perfil de las negociaciones. ¿Por qué se elige a particulares en casos de sobornos en lugar de funcionarios? Esta es una cuestión que depende de las políticas públicas establecidas por las fiscalías, no de las reglas sobre derechos.

En el caso de la corrupción, a pesar de las apariencias, se utiliza poco la colaboración eficaz. Hay un área en la que se usa más intensamente, pero nadie habla de ello. En la lucha contra el narcotráfico, aunque el sistema pueda tener críticas, los operativos para intervenir embarques en flagrancia son frecuentes. Estos operativos se organizan mediante la combinación de delación, infiltración y vigilancia. Sin embargo, nunca conocemos la identidad de los colaboradores. Este tipo de delación se basa en entregar información útil o evidencia, rara vez testimonios.

La lucha contra la corrupción sería más eficiente si se incorporaran prácticas similares a las de la lucha contra las drogas. Después de todo, la venta de servicios públicos también es una forma de tráfico. En los delitos de tráfico, la intervención en tiempo real siempre será más efectiva que investigar hechos pasados.

Sin embargo, son las prácticas las que deben modificarse, no las reglas. En cuanto a las reglas, se incluyen las relacionadas con la colaboración de personas jurídicas. Incluso el concepto es inapropiado, ya que los crímenes normalmente no se registran en libros contables o actas, sino que se cometen clandestinamente. Lo usual es que una empresa tenga testigos internos de prácticas ocultas que no siempre están documentadas corporativamente. Las reglas entre las empresas que cometen delitos y las fiscalías deberían basarse en la negociación directa de reparaciones, sanciones y medidas de autocontrol que se orienten hacia el futuro. Utilizar el aporte probatorio como indicador de utilidad, que en estos casos es marginal y poco frecuente, no beneficia al Estado.

Sin embargo, como se puede observar, los problemas del sistema no se refieren a plazos ni al uso de declaraciones cruzadas de varios colaboradores eficaces. El sistema de justicia penal en general adolece de un retraso endémico que se repite constantemente, pero los problemas de plazos son organizativos, no legales. Además, afectan a las partes del proceso, no a terceros. Si un fiscal decide dejar en el limbo a alguien que ha solicitado beneficios, esa persona debería tener algún medio de protección, pero a través de quejas ante superiores, no mediante audiencias de control que podrían exponer su identidad.

Además, en nuestro sistema legal, el plazo no es motivo para anular un proceso ni es un asunto que pueda reclamar a su favor un tercero, en este caso el sindicado por el colaborador. Nuestros plazos pueden ser convalidados por la persona afectada por la demora. Por lo tanto, no existe ningún caso en el que una norma legal sobre plazos en estos procesos constituya por sí misma un límite serio. Simplemente es una norma enunciativa sin consecuencias prácticas.

La regla que prohíbe confirmar hechos por declaraciones cruzadas es grave y viola la constitución, ya que nuestro sistema se basa en el principio de prueba libre, uno de los principios derivados del derecho y deber de resolver estos asuntos en un juicio. Como mencioné anteriormente, los procedimientos de colaboración eficaz no deberían utilizarse principalmente para obtener declaraciones, sino para recopilar evidencia e información útil. La fiscalía tiene atribuciones suficientes, aunque no debería basar un caso únicamente en múltiples declaraciones de delatores, a menos que considere que estas puedan ser convincentes en un juicio. Un ejemplo de esto es el caso Castillo, que según los medios ha acumulado estimaciones de 18 delaciones. En cualquier caso, esto puede funcionar o no, pero el lugar adecuado para evaluarlo es el juicio, no la ley. Excepto en los casos en que se coloquen en riesgo derechos fundamentales, la valoración de testimonios no es un asunto que corresponda al Congreso, sino a los jueces. Por lo tanto, este segundo extremo de la ley es inconstitucional.

En resumen, la ley no funciona en un extremo y es inconstitucional en el otro. Es una pésima idea aprobarla o promulgarla en su forma actual. Es necesario realizar cambios profundos que se enfoquen en mejorar las prácticas y garantizar la eficiencia y la protección de los derechos de todos los involucrados en el sistema de justicia penal. 

Solo así se podrá lograr una colaboración verdaderamente eficaz y justa.

No encuentro manera de confirmar si alguien pensó que causaba un efecto dramático con esto. Pero no encuentro como estar en desacuerdo que un caso por hechos que ocurrieron hace 10 años y tienen una pena máxima apenas más alta que la mitad no deberían estar abiertos. La ley está, sin duda, mal ensamblada, pésimamente justificada y nada defendida por el Congreso. Pero sus efectos prácticos no parecen nocivos en absoluto.

Si es preciso notar que si se quería generar un cambio drástico sobre la duración del proceso penal la ruta es otra. Para producir efectos drásticos sobre la duración del proceso es preciso establecer plazos perentorios para el proceso completo, al menos hasta la sentencia de primera instancia, concluya oportunamente. O reducir los plazos de los procedimientos de investigación (preliminar y preparatorio) que se han extendido con pocos controles, o mejorar el rigor de elección de casos en la preparatoria, que se ha relajado en extremo. Operar sobre la suspensión a un año no logra efectos concluyentes sobre esta materia. O los logra solo en una gama muy limitada de situaciones.

Quienes aún no tengan una investigación preparatoria abierta, por ejemplo, porque el Congreso retrasó el antejuicio tampoco se benefician de la ley, porque para ellos la prescripción ha seguido corriendo todo este tiempo sin suspensiones de ningún tipo.

Demasiadas variables en juego para que esta norma pueda considerarse de impacto general o para que cause situaciones generales de impunidad. Ninguno de los antecedentes muestra que los autores de la norma hayan tenido claro qué estaban haciendo. Pero, aunque el texto está armado de manera pésima, no encuentro manera de oponerme a que se libere la conclusión de procesos por hechos ocurridos hace diez años o más que aún no hubieran terminado y que no están en la lista de asuntos especialmente graves, que son los que nuestro ordenamiento sanciona con penas de 8 años o más.

La ley hay que cambiarla por razones técnicas y profundizar las rutas de salida al retardo en el proceso. Pero si alguien quería conspirar con esto hizo algo semejante a lo que hace quien cree que roba algo que es suyo: crear una trampa sin consecuencias prácticas.