I. INTRODUCCIÓN

Juan es un joven de 30 años, desde los 08 años fue diagnosticado con asma por lo que con su salario de taxista hace un esfuerzo por pagar un seguro privado que le cubre atenciones ambulatorias y, si fuere el caso, la atención de una emergencia a un bajo costo.

Por otro lado, Pedro de 26 años trabaja en el sector industrial, pero como no quiere un descuento en su salario pide que no le afilien algún seguro, pues el se considera una persona llena de vigor y buena salud.

Sucede que lamentablemente Juan contrae la COVID-19 en circunstancias que iba a proveerse de alimentos y sumado al asma que padece, recurre inmediatamente a la clínica para atenderse; sabiendo que lo iban a hospitalizar le informan que no hay cama disponible para él, pues minutos antes llegó Pedro, quien es atendido en mérito a la expropiación de un servicio de salud dictada por el gobierno.

No se pretende discutir a continuación a quien corresponde el acceso al Derecho a la salud porque su carácter es universal, pero si las circunstancias de una medida utópicamente expropiatoria.

II.- EL ANUNCIO DE LA EXPROPIACIÓN: 

En su mensaje a la nación del día 24 de junio de 2020, el Presidente de la República anunció que, si en el plazo de 48 horas las clínicas privadas no llegaban a un acuerdo para regular sus tarifas para la atención a pacientes con COVID-19, iba a utilizar el marco del artículo 70 de nuestra Constitución, lo cual contempla la expropiación. Esto, a raíz de los desacuerdos del ejecutivo y la asociación de clínicas privadas sobre sus tarifas para atender esta emergencia nacional.

El marco de esta decisión estuvo premunido de graves denuncias sobre los costos en la atención de la COVID-19, condicionándose al pago para la atención, lo cual es un hecho gravísimo hasta significaría la comisión de un delito.

Y es que la Ley de Emergencia N° 27604 [1] y su reglamento, así como la Ley General de Salud N° 26842 señalan que toda persona tiene el derecho de recibir atención médica de emergencia, de manera inmediata, en el establecimiento más cercano, sea este público o privado, aun cuando no porte el Documento Nacional de identidad o tenga algún recurso para el pago.

Cabe indicar que la Ley de Emergencia indica que el pago es posterior a la prestación del servicio de salud, con lo cual algunas clínicas en esta emergencia sanitaria estaban cumpliendo la normativa, siendo plausibles de multas administrativas.

III.- LA SALUD COMO UN DERECHO Y SU UNIVERSALIDAD 

La salud es un derecho universal y, como lo sostiene la Organización mundial de la Salud, no solo se refiere a la ausencia de enfermedad, sino que además incorpora otros elementos en su definición:

«La salud es un estado de perfecto (completo) bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de enfermedad». [2]

Es importante tener esta definición pues también es válido solicitar una atención de emergencia los problemas de salud mental a lo que su tratamiento tampoco puede estar condicionado al pago previo. Y es que la emergencia de salud mental por estos días también es una necesidad que debe cuidarse y atenderse.

Por otro lado, el carácter universal de la salud ha sido tomado como una política de estado, prueba de ello es que todo la ciudadanía esta afiliada al Seguro Integral de salud (SIS),y que como indicó el Presidente del Consejo de Ministros en sus declaraciones de fecha 29 de mayo de 2020, en el mensaje a la nación [3]:

“Estamos en condiciones de afirmar que 30 millones 825,591 habitantes en el Perú cuentan con algún seguro de salud; esto es una cobertura de 94.48% de la población nacional”.

La situación del aseguramiento en salud de nuestro país según el último censo del año 2017 [4] indica que: el 5,1% (1 millón 513 mil 9) de la población cuenta con un seguro distinto al SIS y Essalud, lo cual comprende: el Seguro de las Fuerzas Armadas y Policiales, Seguro Universitario, Entidad Prestadora de Salud y Seguro Escolar Privado.

El censo indica algo sumamente importante, que las personas afiliadas a un seguro privado fluctúan entre los 20 a 29 años de edad en su mayoría, siendo la juventud su mercado con un 24.3%. Además, que el 16.8% de la población rural no cuenta con un aseguramiento, en tanto en la población urbana un 26.6% tampoco cuenta con seguro.

Ahora bien, respecto de la salud como un derecho, se debe resaltar que la Ley General de Salud, Ley 26842 [5], en su Título Preliminar declara que la protección de la salud es de interés público y debe estar garantizada por el Estado.

“(…) II. La protección de la salud es de interés público. Por tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla”.

 

Por lo que, con la oferta privada el Estado fiscaliza y regula su contraprestación para garantizar el derecho universal a la salud. ¿será entonces suficiente la potestad del estado como garante de la salud por ser de interés público para expropiar los servicios de salud privada? La expropiación de los servicios de salud privada desde la óptica del paciente.

La expropiación es una medida de última ratio, así debe interpretarse lo que contempla el artículo 70 de nuestra Constitución política, pues a nadie se le puede privar de su derecho a la propiedad salvo por “seguridad nacional” o “necesidad pública”.

De las declaraciones del Señor Presidente de la república se tiene que utilizaría el criterio de necesidad pública como justificante de la emergencia nacional que si vive. Lo cual sin lugar a dudas es ostensible, sin embargo, la figura legal de la expropiación no es precisa.

En un novísimo y claro articulo del Dr. Mejorada Chauca, titulado “Pandemia o pandemonium, a propósito de la eventual expropiación de clínicas privadas”, explica que no puede expropiarse los servicios, pues la figura está pensada en los bienes, más aún que no puede obligarse a que se preste un servicio, pues el personal de la asistencia sanitaria privada podría negarse a laborar, bajo esta imposición.

Ahora, imaginaremos que a pesar de forzar legalmente a la figura legal, actividad que siempre hacen los grupos de poder se expropiarían los servicios de salud privadas.

En ese análisis debe tenerse en cuenta el ejemplo ilustrativo de la introducción en la que Juan paga un seguro privado y pierde las chances de acceso a una hospitalización porque la intervención estatal permitió que otra persona utilizará un servicio destinado a él, reduciéndose sus chances de atención.

Una característica de un seguro privado es la inmediata tención dado su nivel de demanda que es menor al sistema nacional de salud, además de una amplia gama de servicios y una atención con mayor disponibilidad de instrumental para el diagnóstico.

Una intervención estatal en los seguros privados trasladaría mayor demanda a sus servicios con lo que, quienes pagan un seguro, tendrían mayor espera en la atención y hasta afrontar una escasez de sus recursos. Lo cual entraría en conflicto con los costos y deberes de diligencia que han temiendo por su salud.

Sería una situación de conflicto penoso, pues no podría evaluarse cada caso en concreto para ver deberse de diligencia de cada paciente, pues la realidad es que muchas personas no cuentan con un seguro privado por la precariedad de la economía de nuestro país. Empero tampoco sería una regla de justicia afectar a quienes si tienen dicha posibilidad bajo una “necesidad pública”

Y es que los derechos universales se garantizan mas allá de un derecho de las mayorías. Por lo que no resulta jurídico, y democrático analizar que como existen recursos los intervenimos para el uso de la colectividad.

Un mayor ejercicio de razonamiento, jurídico, democrático y social nos podría llevar a otras soluciones y es que la intervención estatal es de última ratio. De modo que a continuación esbozaré otras soluciones.

IV.- LAS SOLUCIONES RAZONABLES:

En estos momentos de emergencias sanitarias se discute machismo las conductas de especulación y acaparamiento económica lo cual constituye un delito, para cuyo entendimiento recomiendo la lectura del articulo del Dr Roberto Carlos Vilchez Limay, titulado “Sobre acaparamientos y especulaciones en el mercado: Reformas legales para su punición penal” [6], en la cual hace una análisis legal para su punición; destinado  en mi entendimiento que son leyes penales en blanco que requieren la definición de cuáles son los “artículo o servicios de primera necesidad”, para el desarrollo del tipo penal.

Al no existir una ley que indique cuales son los “artículos o servicios de primera necesidad”, su persecución penal es inoficiosa.

En ese sentido el Congreso de la República deberá definir una ley que defina los artículos y servicios de primera necesidad incluyendo la salud, pero propiamente al diagnóstico de COVID-19 con carácter de interés público. Más allá de una presunción o llamado lógico por el contexto en que se vive.

Una normativa al respecto permitiría combatir penalmente la especulación en los servicios de salud por parte de los privados, lo cual en este tiempo es criminal y execrable. Poniendo inclusive preciso referenciales, dada la necesidad pública.

Otra normativa necesaria es incrementar las sanciones y penalizar la negativa atender a un paciente condicionándolo al pago ante una emergencia, una exigencia de garantías antes de ofrecer tratamiento es ilegal desde la ley de atención médica en emergencia. Para ello es menester reforzar la fiscalización de SUSALUD y su marco normativo sancionador.

V.- CONCLUSIONES:

• Desde el derecho de los asegurados en el sistema de salud privado, se perjudicaría el acceso a este derecho al existir mayor demanda del sistema sanitario intervenido por el Estado.

• La norma constitucional de la expropiación es de última ratio pero esta no contempla los servicios sino los bienes.

• Es necesario legislar sobre artículos y servicios de primera necesidad para evitar la especulación y acaparamiento de precios, ahí si el Estado podría fijar precios en un marco constitucional.

• Es necesario y urgente implementar los sistemas de fiscalización en la contraprestación en salud pública y privada.