La Constitución regula la cuestión sobre las responsabilidades de los principales magistrados en dos partes: los artículos 99 y 100 como regla general y el 117, en lo que se trata al Presidente de la República.

La regla es el antejuicio, que en el 99 y el 100 habilita tanto para los casos por infracción a la Constitución como para cualquier delito; dos cosas distintas respeto a la que esta parte de la Constitución no hace mayores diferencias. De hecho, en esta parte la Constitución introduce la inhabilitación y la destitución sin marcar claramente cómo funcionan respecto a cada una de estas dos materias.

En nuestro medio circulan dos maneras de entender el alcance del artículo 117. Omar Cairo, pero también Víctor Andrés García Toma y la propia Defensoría del Pueblo, han asumido una interpretación de las cosas que a mí me parece la más eficiente pero que encuentro, luego de haber intentado adherir a ella, se estrella contra obstáculos fuertes en el texto de la norma.

Por más que me pretenda constructivista y pretenda no anclarme en literalidades, formas o intenciones originalistas, creo que no es aceptable ir en contra del sentido básico de las palabras, considerando por tal la comprensión media que pueda esperarse que las personas tengan de un texto que, a final de cuentas, está dirigido a ellas.

Encuentro ese obstáculo en la forma en que está redactada la lista de asuntos que se exceptúan de la protección del 117.

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De acuerdo a este texto protecciones especiales dispuestas a favor del presidente no aplican a tres tipos de asuntos: traición a la patria, interferencias sobre el sistema electoral o parlamentario y cierre intempestivo del Congreso.

Pues bien, solo uno de estos asuntos (traición a la patria) está definido en términos que corresponden a un delito. Los otros dos (las interferencias y el cierre del Congreso) corresponden a situaciones políticas que parecen formar parte del conjunto de infracciones a la Constitución que pueden definirse a partir del artículo 40 del texto y de las demás disposiciones sobre cometidos constitucionales, pero no a normas del Código Penal.

Ni siquiera por aproximación. Y en 1993, cuando se redactó la Constitución estaba vigente el Código Penal de 1991, de modo que esta falta de correspondencia no puede simplemente ser pasada por alto.

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De hecho, Francisco Eguiguren, quien más ha escrito sobre entre nosotros sobre las relaciones entre el Ejecutivo y el legislativo y Luciano López, sin duda una de las voces más presentes en los debates abiertos sobre estos temas, entre otros, como Pedro Grandes, han insistió en la imposibilidad de asignar al 117 un sentido delimitado solo a casos impulsados por el Ministerio Público.

Difícil entonces asumir como lo hace una parte importante del pensamiento constitucional local que las protecciones dispuestas a favor del presidente puedan entenderse referidas solo a delitos. Difícil hacerlo incluso notando que la interpretación “cerrada” del artículo 117 no conduce a ninguna parte. Pero es que el texto del 117, debe reconocerse, no está escrito en función a un lenguaje mínimamente compatible con el Código Penal.

Está claro, lo dice el propio Eguiguren en sus trabajos; una clausura así de dura no funciona, conduce hacia esa fuga hacia la vacancia que tanto nos ha costado en la historia reciente del país. Pero si debemos leer las cosas respetando algún anclaje en el significado común de las palabras, entonces habrá que reconocer que el artículo 117 contiene un candado duro, nos guste o no y debamos reconocer su inutilidad o no.

Pero en todo caso el 117 no tiene porqué considerarse grabado en piedra. No encuentro razones que nos permitan instalarlo como un componente irrenunciable de la fórmula política de la Constitución, menos en un momento en que se está revisando a escala global el sentido de las inmunidades.

Nosotros mismos acabamos de abandonar las protecciones especiales de los parlamentarios. Con el presidente de la república tiene sentido no hacerlo de igual manera (el Congreso es una asamblea; la presidencia una magistratura uninominal). Pero no tiene sentido asumir que las protecciones que se instalaron en 1993 deban ser conservadas “necesariamente”.

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Imposible compararnos con la referencia, pero Francia abandonó las protecciones absolutas del presidente entre 2014 y 2017, después de esperar 12 años para poder llevar a proceso a Jaques Chirac por los fraudes del ayuntamiento de Paris cometidos antes de comenzar a ejercer la presidencia.

Verificado esto las opciones para abordar el problema de las responsabilidades del mandatario supone (i) derogar el 117, y dejarle en la posición que tiene cualquier ministro; un proceso a resolverse con mayoría de simple de votos (ii) reformarlo, para ampliar la lista de delitos exceptuados de las protecciones del 117, como propone el partido Morado o (iii) reformarlo, para separar claramente los procesos por infracción a la Constitución de aquellos que se refieren a investigaciones por delitos promovidas por el Ministerio Público.

Después de constatar los límites que tiene la teoría que intentan sostener que no se requieren cambios para proceder (comencé estas reflexiones adhiriendo a ella) me inclino por la reforma del 117. No encuentro que la discusión sobre si los cambios son o no necesarios vaya a prosperar en el corto plazo. Y no encuentro que exista consenso para asumir que los cambios sean innecesarios.

Creo además que separar las cuestiones sobre infracciones a la Constitución de las cuestiones que se refieren a delitos es imprescindible. Cada una de ellas corresponde a reglas de imputación distintas.

Además, las condiciones para impulsarlas y los procesos para discutirlas deben ser también distintas. Me explico: las infracciones a la Constitución pueden cometerse por defectos de organización del Ejecutivo (cito un ejemplo: elegir ministros no para gobernar sino para producir una crisis política) sin que los actos que las expresan sean ellos mismos delitos. Y por cierto pueden expresarse en interferencias electorales o parlamentarias o el cierre intempestivo del Congreso, que ya están autorizadas para proceso en el artículo 117 actual.

Luciano López, por cierto, propone incluir en esta lista de infracciones a la Constitución posibles interferencias a las actividades del judicial o del Tribunal Constitucional, a las que añadiría yo graves violaciones a los tratados internacionales de los que el Perú es Estado parte.

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Los delitos representan casos extremos, que corresponde investigar a la fiscalía, no a una sub comisión de la Comisión Permanente del Congreso que no tiene especialización alguna para hacerlo.

El juicio por infracciones a la Constitución, en estos términos, no es un antejuicio; es un juicio político completo. Y el proceso de deliberación que se requiere cuando el Ministro Público quiere llevar ante los tribunales de justicia a un presidente de la república tampoco es un antejuicio:  No debería afectar derechos como la presunción de inocencia, que debe sostenerse incluso a favor de un mandatario que deba ser destituido.

Es un proceso de levantamiento de inmunidad de proceso, o de simple autorización; una “cuestión previa para proceder”, conforme al lenguaje usual de quienes nos movemos entre tribunales penales.

Incluso tendría sentido que el presidente de la República siga siendo protegido frente a la fiscalía respecto a determinadas cuestiones penales. Puede discutirse por ejemplo si tiene sentido protegerlo frente a delitos imprudentes, frente s delitos menores, entendiendo por tales los sancionados con penas leves, o frente a delitos políticos, entendidos como aquellos que puedan haber sido creados arbitrariamente por una fiscalía sobre politizada (un escenario por ahora solo teórico) con el exclusivo propósito de generar una crisis institucional.

La vacancia, como proceso para resolver la insostenibilidad de un gobierno, más allá de los problemas conceptuales que arrastra, probó lo dañino de sus efectos el #14Nov. No tiene sentido volver sobre ella después de esta fecha para intentar resolver este tipo de asuntos.

La ruta de la reforma constitucional es sin duda más larga de lo que nuestra ansiedad puede quizá esperar. Difícil no notarlo en medio de una crisis que se agrava casi todos los días.

Pero necesitamos un proceso que nos permita, de ser necesario, construir una legitimidad alternativa, una presidencia de reemplazo que sea sostenible.

¿Ayuda entonces el apresuramiento?

César Azabache Caracciolo: Abogado en ejercicio, fundador de Azabache Caracciolo Abogados, miembro del Instituto Peruano de Ciencia Procesal Penal y del Consejo Consultivo de la Revista Gaceta Penal. Está ubicado entre los tres expertos en casos penales más influyentes del medio conforme a Chambers & Partners y a Enfoque Económico.