SUMARIO

1.            Introducción. — 2. La Tenencia Compartida y su Nueva Visión a propósito del caso Cuba vs Paredes. — 3. Conclusiones. 

1. Introducción

La Patria Potestad es sin lugar a dudas unas de las instituciones más relevantes que están previstas en el ámbito del Derecho de Familia, por ello siempre debe ser tratada con mucha experticia por parte de quienes están en la responsabilidad de participar en sus modificaciones y cualquier otra situación que implique una variación en aras de beneficiar a la familia desde toda óptica de vida.

Nuestra constitución política vigente; vale decir la que nos rige desde el año 1993, trata esta figura dándole la connotación que ella requiere con el único propósito de establecer los parámetros entre los padres y los hijos, obviamente reglas ineludibles para ambos máxime, en lo que implica su alimentación y educación, en un claro contexto de brindarles seguridad en lo concerniente a todos sus actos de vida del menor. Naturalmente se exige que haya también obligaciones de los hijos para con sus progenitores en la medida del respeto y la obediencia respectiva.

Nuestro ordenamiento civil privado en concordancia con la Ley madre, que es la que sirve de ejemplo de regulación en ese sentido pone de relieve la condición jurídica matrimonial de los padres, toda vez que si los hijos menores nacen bajo la solemnidad del matrimonio con todos los efectos que esta acarrea, donde se evidencie compartir lecho y techo, como manda su teoría legal, se debe entender que el ejercicio de la patria potestad estará bajo el cuidado de los cónyuges y en su defecto si la unión es bajo criterios de la unión de hecho, esta obviamente reposará en los convivientes.

Pese a ello podría caber la posibilidad que los progenitores no compartan un mismo espacio físico, vale decir, no hacer una vida en común, situación que debe ser analizada por la autoridad competente aplicando los criterios legales establecidos en la Ley y sus precedentes, en cuya circunstancia, deberán observarse los métodos permitidos y buscar que resolver a través de la vía de la conciliación extrajudicial, esta última muy utilizada con bastante frecuencia.

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El Interés Superior del menor es el pilar fundamental, por la que el menor debe recibir amparo, no solo legal, sino también de manera integral, en el único objetivo de volver al niño un ciudadano de bien, el cual pueda servir de aporte y beneficio a la sociedad en general. El hablar de tenencia ha sido y quizá sea materia de mucha críticas y cuestionamientos, ya que algunos doctrinarios han llegado a asegurar que existiría detrás de dicho termino un sentido de pertenencia, principalmente para aquel progenitor que, conforme a lo acordado en sede extrajudicial o determinado en sede judicial, ostente la tenencia exclusiva en aras del bienestar del menor y de la familia.

La palabra tenencia no debe ser vista con perspectiva material, en lo que respecta al ámbito del Derecho de Familia, ya que por esencia el estudio y análisis jurídico de la Familia, es y ha sido y quizá sea en adelante un Derecho Extrapatrimonial. Entonces esto quiere decir que dicha figura legal tiene un itinerario respetando los atributos que la ley le confiere a los progenitores en relación a sus hijos, por el solo de hecho de tenerlos y mantenerlos consigo. Es menester indicar que no se debe tergiversar el término tenencia con el denominado custodia, aun cuando haya similitudes y en algunos casos se pretendan utilizar como sinónimos, esto por supuesto deviene en una grave equivocación conceptual, ya que al hablar de tenencia se refiere claramente a un derecho, en cambio la custodia supone meramente un deber.

     

2. La tenencia compartida y su nueva visión de cara al caso Cuba vs. Paredes

La tenencia compartida se encuentra en la posibilidad de hacérsele una serie de cambios y respectivas modificaciones en torno al Instituto de la Patria Potestad, especialmente en el modo de ejercerla y nos referimos claramente a la patria potestad, esto a la vez supone algunas incorporaciones y supresiones de párrafos que involucran directamente cuatro artículos del código del niño y adolescente, donde el punto central es notoriamente el poder legal de los padres para con los hijos en el contexto de contribuir a su alimentación, educación y seguridad de los menores, situaciones, como se mencionara anteriormente, la implicancia directa del trato básico y elemental que se deben padres a hijos.

Vemos como el texto sustitutorio señala taxativamente una inclusión al artículo 81 al CNA, referente a que cuando los padres están separados de hecho, vale decir que no haya rompimiento del vínculo matrimonial o la terminación del concubinato de manera formal tal como lo contempla el artículo 326 del Código Civil vigente. Dicha lectura indica que la tenencia es asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor, lo cual me trae a colación decir que dicha modificación propone una regla general y una excepción, lo que en la praxis podría tener una buena aceptación, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos los progenitores no se llegan a un consenso por las discrepancias que existen por sus propios intereses.

Por otra parte, es importante indicar que se tomará en cuenta el punto de vista del niño, aun cuando a nuestro real parecer el menor por su poca visualización de la vida, pueda contribuir a una mejora respecto a su futuro cercano que vaya en beneficio de una correcta formación que obviamente va a ser muy necesaria para su éxito personal. Salvo que sea muy evidente el mal trato, que ejerza uno de los padres, de tal manera que el niño se vea mermado en lo emocional y ello con el solo hecho de tomar contacto físico con el padre agresor.

Evidentemente de no llegar a un acuerdo los padres, se apelará a la voluntad de la ley, canalizada a través de la decisión de una autoridad competente en materia judicial. Quedando a la facultad discrecional del Juez, si el menor estará bajo el criterio legal de la tenencia compartida o simplemente de manera excepcional disponerse la tenencia exclusiva a cargo del progenitor que cumpla con lo exigido en aras de garantizar el respeto al interés superior del menor.

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Respecto a las modificaciones del artículo 82 del CNA, en lo tocante a la variación de la tenencia, vemos que se sigue el itinerario legal, sobre la base de acudir a un centro de conciliación extrajudicial o en su defecto estar bajo la solemnidad de una sentencia firme, emanada por un juez competente para la materia, lo cual se pone de relieve en dicha sustitución es que si hay la posibilidad de una variación de tenencia, debe respetarse el origen de donde salió dicha condición jurídica, de tal manera que si se hizo a través de la conciliación extrajudicial, dicho cambio debe ser de igual forma, a través de acuerdos nuevos, salvo que ninguno de los padres de pongan de acuerdo. Lo mismo aplica para aquellos casos, donde se determinó la tenencia a través del juzgado especializado en materia familiar.

Sin embargo, es de resaltar que para la variación de la tenencia hay ciertas conductas o requisitos que deben tenerse presentes del padre que tiene al cuidado del niño, niña o adolescente. Tenemos, por ejemplo:

Dañar o destruir la imagen, que el hijo tiene del otro padre, en forma continua, permanente o sistemática, lo cual quiere decir que, si el padre que tiene a cargo al menor actúa con dolo en sus comentarios, trastocando la verdad en relación a la labor del otro progenitor, valiéndose de mentiras y engaños con la finalidad de hacer manipular al menor, estaría calificando para que el padre perjudicado con dichos actos pueda solicitar de manera formal la variación de la tenencia.

De otro lado impedir de manera tendenciosa la relación entre los hijos y el otro padre, implica que se atente contra la buena fe de las relaciones paterno filiales, en razón al interés superior del niño, éste debe tener acceso a ambos padres a fin de que tengan injerencia en su formación que vaya con el único fin de atender al menor de manera integral. Es de indicar que para un pedido de variación de tenencia sé contemple el hecho de que no se respete los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas a los niños, niñas y adolescentes, obviamente por contribuir este aspecto a un adecuado interés del menor de cara a ser un ciudadano de bien.

Cabe resaltar que nos parece adecuado y oportuno que se le permita la utilización de medios virtuales, de tal manera que se pueda mantener el vínculo parental siempre que no perjudique el principio del interés superior del menor, esta última idea sustitutoria va de la mano con aspectos coyunturales, incluso en salvaguarda de los protocolos de bioseguridad por el cuidado que hay que tener para preservar la salud física y la vida debido a la pandemia del Covid-19.

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En lo referente al texto sustitutorio del artículo 83 CNA refiere básicamente a asuntos procesales en la medida de hacer la petición ante el órgano jurisdiccional.  Indicando claramente los requisitos que debe de adicionarse a la demanda entiéndase partidas de nacimiento entre otras con gran sentido de pertinencia. Además de permitirse solicitar medidas cautelares para la tenencia compartida o exclusiva según sea la naturaleza de los hechos argumentados por el progenitor que requiere de una pronta y urgente pronunciamiento de los jueces, respecto a su pedido por ser estrictamente de justicia. 

                   

Respecto al texto sobre el artículo 84 del CNA, también nos parece correcto en relación a las facultades que debe dársele al juez para los efectos de determinar la tenencia compartida.

Al manifestar que el hijo deberá pasar igual periodo de tiempo con ambos progenitores, esto evidencia la equidad que se debe tener en cuenta para los padres. La misma disposición refiere en su texto que los progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del hijo. También se debe sopesar la distancia entre los lugares de residencia de los padres a fin de no generar incomodidad en el traslado del menor para sus actividades cotidianas y propias, evidentemente no puede haber mucha diferencia entre un domicilio y otro en cuanto al nivel socioeconómico, ya que esta situación, eventualmente podría hacer caer en confusión al menor, respecto a generar una imagen de buen padre al que mayores gollerías muestra. Es relevante que el hijo comparta con la familia extendida ya sea materna o paterna, cabe resaltar que en la mayoría de los casos ambos padres en situación de separación, pueden rehacer su vida sentimental, generando de esa manera que la familia del menor se amplíe, y de esa manera el hijo pueda interactuar con la nueva realidad familiar.

En relación a las vacaciones del menor, los padres deben actuar con criterio amplio, debido a que en muchos casos los progenitores, disponen de diferentes economías que naturalmente les permite brindar al menor mejores condiciones en cuanto a su esparcimiento, obviamente esto no debe ser determinante al momento de elegir con que padre se disfruta de las vacaciones, ya que en ambos casos siempre se busca la productividad emocional para los hijos. En cuanto a las fechas importantes en la vida del menor, también debe ser consensuada por los padres, debido a que ambos tienen pleno derecho de compartir con sus hijos en cumpleaños, aniversarios, culminación de proyectos escolares, días festivos como el día de la madre o el padre, entre otras de ocasiones muy especiales para él menor.

Obviamente la edad y opinión del hijo son tomados en consideración para que el juez, haciendo gala de su imparcialidad determine sobre un mejor futuro para el menor y de esa manera pueda materializar sus proyectos de vida.

El régimen de visitas es primordial para la educación integral de los hijos, teniendo en cuenta que el padre quien no haya sido beneficiado con la tenencia compartida, pueda tener acceso físico o virtual con el menor cuyo fin sea la de complementar su formación entre otras situaciones de gran necesidad.

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3. Conclusiones

Desde tiempos muy antiguos la familia ha sido una célula importantísima para la construcción de las nuevas generaciones, sin embargo, no podemos dejar de precisar que su existencia no corresponde a la ciencia jurídica y al derecho propiamente dicho, toda vez que el rol que cumple el derecho es única y exclusivamente la de regular sus actos concernientes al derecho de familia. No es un secreto que la institución de la patria potestad es fundamental para el derecho de familia y para la familia en sí.

La tenencia compartida cobra un protagonismo especial, debido a que contribuye directamente con el desarrollo no solo de los hijos, sino para la familia en general, ya que permite incluso en circunstancia de ruptura matrimonial de los progenitores, que esta no perjudique el contacto con el menor o los menores hijos para con sus padres, toda vez que con ello se cubre la falencia que los hijos deben enfrentar de vivir en medio de conflictos endo familiares.

El Poder Legislativo, como corresponde, hace grandes esfuerzos al legislar de manera eficaz y acorde con la coyuntura, apelando para ello a los especialistas y estudiosos en materia de derecho de familia, a efectos de que se vean nutridos de la información teórica, que le brinde mayores luces sobre el particular. Es menester indicar que la legislación persigue además de la regulación pertinente, que los menores de esta sociedad puedan alcanzar sus metas pese a las dificultades que se van presentando cada día.

Por ello estas recientes modificaciones tiene como único propósito que los hijos y los padres puedan desempeñar sus funciones en el marco del respeto mutuo y de un adecuado consentimiento, ya que la tenencia compartida es una figura muy sensible, así como la gran mayoría que conforman el derecho de familia en el Perú. Bajo este criterio todos nos encontramos obligados a contribuir con el derecho de familia porque se trata de la célula más importante de la sociedad y la que, por ende, sirve para su desarrollo y crecimiento en todo ámbito y contexto.

Luis Antonio Rioja Espinoza. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso De La Vega con estudios de maestría en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica Del Perú, conferencista nacional e internacional, especialista en Derecho De Familia y litigante en ejercicio.