Recientemente el autor Alan Pasco Arauco ha publicado un artículo de opinión[1], en el cual afirma que es perfectamente posible que opere la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio entre cónyuges respecto de los bienes sociales. En mi opinión, Pasco incurre en un error y considero que su postura es resultado de volcar determinante atención sobre dos elementos que, a mi parecer, son distractores: i) analizar si la norma que prohíbe la usucapión entre copropietarios puede ser aplicada a los miembros de la sociedad de gananciales; y, ii) dejar en claro que la norma que impone restricciones para que un cónyuge adquiera (individualmente) derechos sobre los bienes sociales mediante contratos suscritos con el otro cónyuge, no puede ser aplicada para prohibir la prescripción en el caso propuesto. Esto, desde mi perspectiva, es lo que le llevó a descuidar el análisis profundo de un requisito muy importante a ser evaluado en todo proceso de usucapión: la posesión con animus domini o en concepto de propietario.

Como notará el lector, no es que el referido autor no haya hecho alguna referencia a dicho elemento, sino que el análisis efectuado sobre ese aspecto ha sido mínimo, resultando insuficiente ante la necesidad –más aún en este caso– de abordar también la teoría de la posesión no apta para usucapir, pues es este postulado el que muestra el camino a la respuesta para el caso planteado y que, en gratitud por acudir a ella, nos premia decretando en voz alta lo siguiente: ¡La posesión efectuada bajo el rol de administrador (rol que tiene la cónyuge que desea prescribir en el caso planteado por Pasco) no es una posesión en concepto de propietario! Y enseguida y más fuerte aún: ¡Cuando una norma configura e impone el concepto en que se tiene la posesión, el poseedor no podrá modificarlo para comenzar a usucapir! (léase que incluso no es posible la interversión o cambio del concepto posesorio en este supuesto, siendo así la valla mucho más elevada de lo que se podría pensar).

Todo eso lo veremos a detalle, pero primero citemos el escenario que Pasco nos propone imaginar:

“Juan y María se casaron bajo el régimen de sociedad de gananciales. Al cabo de un tiempo compraron una casa, la cual – en aplicación del artículo 310º del Código Civil (CC) – le pertenece a la sociedad conyugal. Hace más de 15 años, por motivos económicos, Juan tuvo que viajar al extranjero, situación que se mantiene hasta la fecha. Durante ese periodo de tiempo: i) María se mantuvo como única poseedora del bien; y, ii) Juan se enamoró de otra persona, con quien formó una nueva familia. A la fecha, Juan y María se mantienen casados, pero Juan le ha comunicado su decisión de no regresar al Perú. Debido a ello, María ha decidido vender la casa y utilizar el dinero para poner un negocio; sin embargo, sabe que necesita de la participación de Juan, pues siendo la casa un bien social, ambos cónyuges deben participar en el acuerdo de transferencia (art. 315º CC). María se niega a que Juan participe en el contrato porque no desea compartir con él el precio de venta; entonces lo contrata a usted como su abogado y le consulta si existe forma de apropiarse del bien prescindiendo de la voluntad de su (todavía) cónyuge. ¿Es posible concretar esta “apropiación” mediante una prescripción adquisitiva de dominio? ¿Cabe la usucapión entre cónyuges respecto de los bienes sociales?”

 

Bien, como manifestábamos, Pasco señala que no hay algún impedimento legal para que un cónyuge pueda prescribir contra el otro y así “apropiarse” de los bienes sociales. En ese sentido, el autor defiende su postura dando respuesta a tres posibles cuestionamientos que los lectores le podrían haber lanzado.

De esos tres posibles cuestionamientos, he mencionado a dos de ellos al inicio del presente post, ante lo cual debo manifestar que es interesante el referido a analizar si el artículo 985 del Código Civil, que regula la prohibición de usucapión entre copropietarios respecto al bien común, pudiera ser empleado para los casos en que un cónyuge casado bajo el régimen de sociedad de gananciales pretenda prescribir contra el otro cónyuge para apropiarse del bien social. En ese sentido, Pasco hace una correcta precisión respecto a que dicho artículo no puede ser aplicado al presente caso, dado que “en un régimen de sociedad de gananciales, los cónyuges no son copropietarios pues ninguno de los cónyuges es titular de acciones y derechos o porcentajes de participación, como sí ocurre en la copropiedad”. Sin embargo, es la cantidad de ideas dedicadas por el autor a dicho posible cuestionamiento lo que nos hace creer que quizás el autor pensaba que esa era la mayor objeción que se le podría plantear a su postura, pero ello no es así.

Y efectivamente no es así, pues el máximo obstáculo en el presente caso es el referido al requisito de la posesión con animus domini, en torno al cual Pasco trata de dar respuesta a un tercer posible cuestionamiento que se le hubiera podido formular, esta vez referido a si el conocimiento de que el bien le pertenece a la sociedad conyugal desvirtúa la posesión en concepto de propietario, ante lo cual el autor señala que dicha situación no impide la usucapión. Sobre ello, creo firmemente que la principal pregunta que debió formularse Pasco es si la condición posesoria de administrador que las normas del Código Civil imponen a la cónyuge impide o no la configuración de la posesión en concepto de propietario, pero ya entraremos en un momento de lleno a eso, siendo primero necesario observar qué otras cosas afirmó el autor respecto al requisito de posesión con animus domini en el caso formulado. 

Veamos, Pasco respecto al requisito de posesión en concepto de propietario afirma lo siguiente:

“Dicho cónyuge cumplirá con este requisito en tanto se comporte objetivamente como dueño: no pagando renta, no recibiendo órdenes en cuanto al modo de ejercer la posesión, actuando de manera independiente, abonando los impuestos municipales, realizando construcciones en el bien, entrando y saliendo del mismo cuando él lo decida, llevando a cabo los cambios, adecuaciones o modificaciones que le plazcan o invitando al bien a quienes él desee y por el tiempo que él determina, etc.”

 

Aquí es donde discrepo. Considero que en el ejemplo propuesto por Pasco la cónyuge no ejerce una posesión con animus domini o en concepto de propietario y mucho menos  logrará ello a través de la serie de comportamientos que el autor menciona. Procedo a explicar mis razones.

Expreso que no es posible que la cónyuge del ejemplo planteado posea en concepto de propietario, pues dicha circunstancia se encuentra impedida en virtud de los artículos 294° y 314° del CC, que señalan lo siguiente:

Artículo 294.-

Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad:

1.- Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.

2.- Si se ignora el paradero del otro o éste se encuentra en lugar remoto.

3.- Si el otro ha abandonado el hogar.

 

Artículo 314.-

La administración de los bienes de la sociedad y de los propios de uno de los cónyuges corresponde al otro en los casos del artículo 294, incisos 1 y 2.

Si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar, corresponde al otro la administración de los bienes sociales. (El énfasis es propio)

Como se puede observar de ambos artículos, en un régimen de sociedad de gananciales, ya sea que un cónyuge tenga algún impedimento, se ignore su paradero, se encuentre en lugar remoto o haya abandonado el hogar; dichas circunstancias traerán como consecuencia que el otro cónyuge posea los bienes sociales en calidad de administrador y en representación de la sociedad de gananciales. Así, ante ello la pregunta relevante sería más bien esta: ¿Dicho concepto posesorio le sirve a la cónyuge para usucapir el bien social? Por supuesto que no. Expresado en otros términos: aunque la cónyuge ejecute la serie de comportamientos aconsejados por Pasco, ¿tampoco podrá usucapir? Nuevamente: esto no le será posible.

¿Todo lo que afirmo tiene algún respaldo doctrinario? Esta es la respuesta: Si bien desde la primera lectura dada al post de Pasco comencé a construir la idea de que la conjugación de los artículos 294 y 314 del Código Civil peruano eran un impedimento para que la cónyuge del caso planteado posea en concepto de propietario, debo manifestar que me causó gran alegría el toparme con la tesis doctoral [2] del reconocido profesor español Antonio Manuel Morales Moreno, en la cual se hace un estudio de la posesión que conduce a la usucapión, dedicando gran número de páginas del segundo capítulo de la primera sección al desarrollo de la “Posesión que no es en concepto de dueño”, siendo a través de dicha información que no solo logré confirmar la postura que vengo sosteniendo, sino que pude reforzarla gracias a las ideas brillantes allí expuestas.

Veamos, respecto a la posesión que no es en concepto de dueño, Morales Moreno la sub-clasifica en cuatro actos [3] (siendo para el presente caso relevante los “actos equiparables a los ejecutados por licencia”, es decir la segunda sub-clasificación), las cuales pasamos a desarrollar:

A. Actos ejecutados en virtud de licencia:

Estos actos se caracterizan por nacer de una concesión de la posesión y también por la existencia de un título con carácter firme a través del cual se otorga una licencia para determinadas situaciones. En estos actos, es el carácter del título el que permite que sea opuesto por el concedente de la posesión al poseedor, para impedirle justamente la usucapión.

Morales Moreno ubica dentro de estos, por ejemplo, a los  arrendatarios, precaristas por virtud del supuesto contrato de precario (le llama “supuesto” pues su admisión como contrato era debatida), comodatarios, ocupadores de vivienda o herramientas en razón del cargo, depositarios, sujetos cuya posesión deriva del secuestro, poseedores derivados del mandato (respecto a los objetos del mandato), albaceas a los que se les ha conferido la administración de los bienes hereditarios, representantes de las personas jurídicas, ejecutores de obra que ponen sólo el trabajo y el poseedor comunero o coheredero.

Lo interesante de estos actos es que si bien la persona a la cual se le ha concedido la posesión no podrá cambiar su concepto posesorio por un simple cambio en su voluntad, sí podrá hacerlo mediante la interversión. Así, si lector desea conocer de qué manera puede operar la interversión, Gonzales Barrón se ha referido en torno a dicha cuestión afirmando que “(…) solo hay cambio posesorio en casos notorios, evidentes, inequívocos y con comunicación al propietario respecto de la mutación en la condición posesoria, sea por oposición o por un nuevo título conferido por tercero” [4]. Quizás en un próximo post podamos abordar a detalle el tema de la interversión.

B. Actos equiparables a los ejecutados por licencia

En palabras de Morales Moreno, estos actos posesorios no provienen de la voluntad sino de la ley. El autor distingue dos variantes dentro de estos actos.

Respecto a la primera variante, afirma que la voluntad de las partes crea la situación, pero el contenido de la misma, respecto a la posesión de los bienes, está conformado por el derecho. Pone como ejemplos de esta vertiente a la posesión del marido respecto de la dote inestimada que se le ha entregado y a la posesión ejercida por el marido respecto a los bienes parafernales que la mujer le entrega en administración.

Respecto a la segunda variante, apunta que son actos posesorios derivados de situaciones jurídicas creadas y configuradas por ley. En ese sentido, el autor ubica en esta clasificación, por ejemplo, a la posesión ejercida por administradores de bienes de menores en virtud de la patria potestad, tutores que ejercen administración respecto a los bienes del sometido a tutela, el marido que ejerce la administración de los bienes de la sociedad de gananciales (pues la versión original del artículo 1412 del CC español del año 1889 contemplaba dicha administración) y el representante del patrimonio del ausente.

Como podrá darse cuenta el lector, es aquí en los actos equiparables a los ejecutados por licencia donde podemos ubicar a la posesión ejercida por la cónyuge del caso planteado por Pasco, pues son dos normas (los artículos 294° y 314° del Código Civil) las que le configuran la condición de poseedora-administradora.

Sin embargo, este tipo de actos, guardan una mayor sorpresa aún, pues según afirma Morales Moreno, “[l]a diferencia más notable que separa a los actos ejecutados por licencia, de los que a ellos se equiparan por ley, estriba en la posibilidad de intervertir la posesión. Cuando una norma configura el concepto en que se tiene la posesión del objeto, el poseedor no podrá intervertirlo para comenzar a usucapir” [5] (el énfasis es propio).

Entonces siendo ello así, ¿qué sucedería si la cónyuge del caso planteado procede a realizar los comportamientos enlistados por Pasco? Pues estaría nadando contra la corriente.

Quizás para efectos didácticos sirva acordarse de aquella serie de TV llamada “La Pantera rosa” y de cómo en el episodio titulado “The Pink Phink” veíamos al hombre bajito pintando la pared con color azul, pasando inmediatamente a entrar en escena la Pantera Rosa, cambiándole el balde de pintura por uno de color rosado, ocasionando que el hombrecito comience a pintar la pared ahora de este último color, desencadenándose luego así una batalla de qué color dominaba, pues apenas el hombrecito terminaba de pintar una zona con color azul, la Pantera Rosa pasaba a pintar por encima con el color rosado.

Bien, es casi ese mismo escenario el que le depara a la cónyuge del caso si es que pretende usucapir efectuando los comportamientos enlistados por Pasco, pues aunque pretenda “colorear” su concepto posesorio como uno que cuenta con animus domini, es la norma (artículos 294° y 314º del CC) la que le cambiará “el bote de pintura” (a otro color) y terminará dominando y “coloreando” la posesión de la cónyuge con el rol de administradora, imponiéndole así un concepto posesorio no apto para prescribir el bien social. En otras palabras, la cónyuge no podrá intervertir su concepto posesorio.

C. Actos meramente tolerados

García Goyena, citado por Morales Moreno, afirmaba respecto a los actos meramente tolerados que “[s]on aquellos en los que ni el que los hace tiene el ánimo o intención de propietario, ni el que los tolera o autoriza piensa en desprenderse de su derecho: en su suma, ni dan ni quitan derecho” [6]. Puede presumirse la existencia de actos meramente tolerados, por ejemplo, en virtud a vínculos de familiaridad. El poseedor tolerado sí tiene permitida la interversión.

D. Actos realizados por gestión

Aquí se tiene la cosa por propia voluntad, sin constituirse en usucapiente. La cosa se retiene para otro sujeto, sin que medie la voluntad o aún el conocimiento del mismo. Morales Moreno señala que “[l]o que caracteriza a la gestión es su constitución unilateral y el retenerse la cosa en interés ajeno” [7]. El referido autor hace alusión para este caso el supuesto de quien encuentra la cosa perdida y la conserva para quien resulte ser su propietario.

Para concluir, solo nos queda decir que es importante efectuar, en las ocasiones que nos sea posible, un análisis y determinación de lo que no es para comprender con mayor claridad lo que sí es [8], pues, por ejemplo ( y sin salirnos del tema abordado), así como tras recorrer la teoría de la posesión que no es apta para la usucapión, luego hemos podido observar mejor lo que realmente es la posesión en concepto de propietario; de esa misma forma también cuando tenemos en cuenta que no son poseedores los servidores de la posesión, menores de edad que no cuentan con la llamada capacidad natural, usuarios, detentadores ocultos, detentadores fugaces y personas que mantienen contacto involuntario con un bien (escenario en el que se produce la llamada “yuxtaposición local”), entonces comprendemos y podemos identificar de mejor manera qué sujetos si son considerados poseedores. En suma, un análisis al concepto antitético de la materia objeto de reflexión, nos puede otorgar el “ojo clínico” necesario para ver las cosas con mayor claridad.