Un nuevo holandés errante: La Ley Nº 31188, una negociación colectiva con sabor a arbitraje a la vistaJorge Luis Cáceres: “Esta Ley, cual holandés errante, no creemos que tenga puerto donde arribar, podría terminar como muchas leyes, sin lograr el propósito para el cual nacieron, creando solo la imagen, de buenas intenciones y pocas realidades”.
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Como el capitán Willem Van der Decken quien, junto a su tripulación fue condenado a navegar sin rumbo y sin tocar tierra por el resto de la eternidad, la Ley Nº 31188 que promete la instauración de un proceso de diálogo entre el Estado y las organizaciones sindicales públicas, creemos abre el camino, para una suerte de tramitología de la negociación colectiva por parte de las entidades públicas como preámbulo a un aparente final predecible en sede arbitral.
Luego de casi 5 años de la sentencia del Tribunal Constitucional del 4 de Mayo del 2016 que, entre otras normas, declaró inconstitucional la prohibición para que ninguna negociación colectiva pueda alterar la valorización de los puestos de trabajo[1], con la vigencia de la Ley Nº 31188, Ley de Negociación Colectiva en el Sector Estatal, recientemente publicada en el diario oficial el Peruano, el pasado 2 de Mayo, se abre, aparentemente con buenas intenciones a la luz del Convenio OIT 151, la oportunidad de construir consensos para el ejercicio por parte del servidor público del derecho a la libertad sindical y la negociación colectiva, tal vez con entusiasmo, pero sin tomar en cuenta las necesarias reformas legales adicionales que deben realizarse para un mejor servicio público – Por ejemplo: régimen único de las entidades públicas, implementación de un sistema de evaluación de desempeño, etc.
Al menos en lo concerniente al espinoso tema del incremento remunerativo, la Ley Nº 31188, en esa línea de pensamiento, ha eliminado en sede legal las limitaciones para que cada entidad pública pueda negociar colectivamente aumentos salariales, derogando los Decretos Legislativos Nºs 1442 y 1450, normas que establecieron prohibiciones expresas para el control de la racionalidad del gasto fiscal en el marco de una planilla única (artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 1442), así como, eventualmente, por incompatibilidad legal la prohibición establecida en la actual Ley Anual de Presupuesto Público para el año 2021.
Sin embargo, desafortunadamente las buenas intenciones, deben estar alineadas con un modelo regulatorio, como debería haber sido la Ley Nº 31188, para que al menos en la parte de incrementos salariales, se construya un modelo coherente para ponderar, en el marco del derecho fundamental a una remuneración justa y equitativa, principios como equilibrio presupuestal y el mérito.
Este no ha sido el caso.
Abierto el campo, para una suerte de negociación colectiva digamos abierta y plena, nos enfrentamos a eventuales pliegos de reclamos donde el sentido común únicamente será la frontera para el límite máximo en el incremento salarial.
Ante esta situación, nos preguntamos por el curso de acción a seguir por sus Jefes de Personal ante la disyuntiva de enfrentarse al ejercicio de ofrecer un contra pliego remunerativo o seguir con la práctica actual de dejar en manos de los árbitros la responsabilidad en el otorgamiento de mejoras salariales en el ámbito de un pliego, abiertamente reivindicativo. Tomemos nota que en la administración pública se encuentran prohibidos los incrementos remunerativos desde hace más de 20 años.
A título preliminar, podemos intuir dos potenciales cursos de acción a seguir por el Jefe de Personal en cada entidad pública:
Una de las limitaciones que enfrenta el funcionario público al proponer un incremento salarial fruto de un proceso de negociación colectiva, es el paradigma desde el cual se obliga a valorar las labores de los servidores públicos. La Ley y, más aún, la Ley del Servicio Civil (Ley 30057) establece que el mérito es la base en el otorgamiento en la mejora de las compensaciones. La negociación colectiva por regla general tiene un componente reivindicativo gremial, por encima muchas veces de la base de la aptitud o competencia individual.
En un escenario como el antes planteado, criterios como al aumento del costo de vida, la inflación, la canasta familiar básica fundamentarían un aumento remunerativo, los cuales son ajenos a la gestión del aparato público, basado en la racionalidad y eficiencia del gasto público.
Pero no solo eso, tomemos nota que únicamente es posible ofrecer incrementos en tanto se cuente con presupuesto público de recursos ordinarios otorgados por el tesoro público, de forma tal que las entidades públicas dependerán para ofrecer eventuales incrementos salariales de la respuesta que finalmente les otorgue el Ministerio de Economía y Finanzas.
De pronto, continuaríamos en una suerte de doble vía, como sucede a la fecha, las entidades que cuentan con recursos directamente recaudados (SUNAT, SUNARP, Banco de la Nación, Poder Judicial) estarían en la eventual situación de generar contra pliegos remunerativos financiados sobre sus ingresos propios presentes y futuros, donde el titular de la entidad, tomaría finalmente la decisión sobre la base de eventuales criterios técnicos individuales o por grupo ocupacional (artículo II inciso c de la Ley Nº 30057), o criterios básicos de reducción del real valor de la compensación salarial (inflación, canasta básica u otros).
En cualquier caso, nos encontramos con una realidad en dos dimensiones: las entidades que sólo cuentan con recursos ordinarios, imposibilitadas en la práctica de negociar colectivamente y aquellas que, si contando con recursos, deban construir modelos viables para sostener un contrapliego de reclamos que por su alcance general, vaya más allá del principio de meritocracia.
Ahora bien, ello bajo la premisa que, el Jefe de Personal sea diligente y asume el reto de cumplir con la Ley. Otro escenario, eventualmente posible, sea que la negociación colectiva, sea un mero trámite previo al arbitraje, como hasta la fecha ha venido sucediendo, donde la entidad únicamente ante la ausencia de construir una propuesta viable, no sólo en lo técnico sino en lo económico, termine esperando que sea el Tribunal Arbitral el que construya, muchas veces con criterios más de justicia social, – que en sí mismos no son equívocos, pero sin fundamento técnico y económico terminan siendo equívocos- resuelvan el problema del aumento salarial.
Este, eventualmente, sería el caso de la mayoría de entidades públicas, que al sólo contar con recursos ordinarios, ante la obligación legal de presentar un contrapliego de reclamos, únicamente presenten propuestas sin valor económico, – como a la fecha viene ocurriendo- donde finalmente sea el Tribunal Arbitral, el que decida los criterios a seguir para determinar el incremento salarial.
La experiencia en el arbitraje laboral, nos viene enseñando, al menos que los tribunales arbitrales, casi siempre en mayoría, han determinado que sus decisiones no deben necesariamente arraigarse en la obligatoriedad de seguir el contenido y alcances de los informes económicos. La construcción de criterios jurídicos, sobre la base de principios como la remuneración digna y la justicia social, para fundamentar incrementos salariales ha sido en buena parte, la regla general.
No es necesario, contar con una bola de cristal o varita mágica, para intuir en un escenario como el antes planteado, cual es el curso de acción a seguir por la parte empleadora, esto es dejar en manos de terceros, – el tribunal arbitral – el destino en el incremento de las remuneraciones en el sector público, y que finalmente sea el Poder Judicial, quien finalmente ratifique a través de criterios legales, la validez de aumentos remunerativos, que no hay duda, deben incluir, y más aún en el sector público, la eficiencia, meritocracia, y generación de valor público.
Esta Ley, cual holandés errante, no creemos que tenga puerto donde arribar, podría terminar como muchas leyes, sin lograr el propósito para el cual nacieron, creando solo la imagen, de buenas intenciones y pocas realidades.
Jorge Luis Cáceres Neyra. Abogado por la PUCP. Máster en Leyes por la Universidad de Minnesota. Máster en prevención de riesgos laborales de la universidad de Alcalá. Ex superintendente de la SUNAFIL. Actualmente es socio de Cáceres, Ramírez Abogados
[1] Literal e) del Resolutivo 1 del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional Expedientes 0025-2013-PI-TC; 0003-2014-PI-TC; 0008-2014-PI-TC; 0017-2014-PI-TC.
