Uno de los mayores problemas que se ha tenido sobre la utilización del recurso impugnatorio ha sido en la etapa intermedia. Una fase que había sido creada por el juzgador para que el proceso dote de mayores garantías a las partes; pero, a su vez, permitiendo que el juez de la Investigación Preparatoria tenga mayor poder jurisdiccional sobre sus decisiones y no se cuestione cualquier decisión que conlleve a la dilación del trámite procesal a través de recursos innecesarios.

Así, el artículo 415.1 del Código Procesal Penal, establece la pauta de impugnar, solamente a través de un recurso de reposición, las decisiones del magistrado en audiencia, dejando a la suerte, las posibles resoluciones inmotivadas o incongruentes al no tener un doble control jurisdiccional distinto. Es decir, el reexamen solo es posible por el mismo juzgador.

De esta manera, los cuestionamientos sobre el plazo razonable de la defensa, el cambio de imputación, la exclusión del abogado particular, la devolución de la acusación, el auto de enjuiciamiento, o cualquier otra circunstancia que la parte desee cuestionar, se le faculta al juez tomar una decisión inapelable (art. 352.2); inclusive, solo se consideraba apelable la excepción que amparaba el medio de defensa y no la que la desestimaba (art. 352.3), criterio que posteriormente, fue variando en el tiempo (expresamente: Casación Nº893-2016-Lambayeque/ tácitamente: Casación Nº760-2016-La Libertad; Casación Nº150-2010-La Libertad).

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Siendo este el panorama, las partes consideraron utilizar el remedio procesal de la nulidad absoluta, como mecanismos que fuerce al juez, emitir un auto resolutivo que permita un recurso impugnatorio; es decir, que se habilite la posibilidad de discutir la decisión judicial en una instancia superior. Sin embargo, existe más de un pronunciamiento jurisdiccional, que ha negado la posibilidad de recurrirla, porque consideran que, cuando un sujeto procesal plantea la nulidad absoluta en audiencia, esta no puede ser impugnada, porque no se encuentra dentro de lo establecido en el artículo 416.1 del Código Procesal Penal.

La Casación Nº53-2010-Piura sostiene, en el fundamento sexto del décimo tercero, solo se debe aplicar el recurso de reposición cuando estemos en una audiencia, pero no podría tramitarse de igual manera, cuando el juez le ha causado un agravio irreparable. La figura de la reposición en audiencia, es válido para la etapa de juicio oral, donde todo se concentra en la sentencia, por lo que sería inviable que esta se suspenda para resolver una incidencia en segunda instancia; allí, está clara la utilidad del recurso de reposición del artículo 415.1 del CPP, para no desviar el curso del juzgamiento.

Fíjense que, la Resolución Nº07, del Expediente Nº203-2018-12, de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, resuelve en apelación, un recurso de nulidad contra la resolución de traslado de la acusación en etapa intermedia. Es cierto. No estamos – aún – en una audiencia, pero no debería distinguirse, pues estando en la misma etapa procesal, dependería si estamos en audiencia o no para habilitar un recurso de apelación; sino más bien, si los argumentos se encuentran dentro de las causales que la nulidad absoluta detalla. En el presente caso, se alegaba afectación al derecho de defensa, por no tener los elementos de convicción del requerimiento acusatorio para poder absolverlo. Si esta hubiese sido alegada en audiencia, no se hubiera tenido la oportunidad de una instancia superior, más solo reposición, lo que hubiese generado un verdadero gravamen irreparable.

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Ante ello, se propone, que los remedios procesales de nulidades absolutas en la etapa intermedia, no tienen que estar sujetas al cumplimiento formal del artículo 416.1 porque no necesita que se exprese taxativamente su habilitación al recurso, sino más bien, verificar si, realmente, los argumentos planteados se encuentren dentro de la causal que se invoca y no se alegue cualquier cuestionamiento que – como dice la Suprema – generaría un desorden recursal que importaría una obstrucción al desarrollo normal del proceso penal.

Precisamente, la Casación Nº53-2010-Piura rechaza la apelación de un pedido de nulidad en la etapa intermedia, sobre la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria, en declarar infundado el pedido de oposición de la fiscalía contra las observaciones alegadas por la defensa. Es claro, que el pedido de nulidad postulado por el Ministerio Público no se encontraba dentro de ninguna causal establecida en el artículo 150.1 del CPP.

Sin embargo, la Casación agrega que, “el artículo 416°, debe ser interpretado en todos los casos en sentido estricto (…) por lo que cualquier interpretación amplia y extensiva de la acotada norma, desnaturalizaría la incoación de dicho recurso”; apreciación distinta, cuando se tuvo en frente el problema de impugnar las resoluciones de improcedencia de los acuerdos de terminación anticipada, pues el artículo 468.7 no habilita impugnación contra los acuerdos desaprobados, por lo que, fue la Suprema quien corrige tal omisión, considerando – a través  del Acuerdo Plenario Nº5-2009/CJ-116 -,  que esta desaprobación causaría gravamen irreparable: “entender que no es así, vulneraría el derecho a la tutela jurisdiccional (…), así como infringiría el debido proceso en el ámbito del derecho a recurso”.

Por consiguiente, permitir el recurso contra un remedio procesal de nulidad absoluta en etapa intermedia, superpone la real esencia de esta fase, que tiene como tarea y finalidad, el saneamiento del proceso; además, el control que tiene el poder jurisdiccional, no se encuentra enmarcada en el literal cumplimiento del artículo 416.1 del Código Procesal Penal o de la Casación Nº53-2010-Piura, sino de la causal invocada contenida en el artículo 150 del Código Procesal Penal, para admitir el recurso, generando así, la posibilidad de debatir en instancia superior, algún derecho fundamental presuntamente vulnerado.

José David Burgos Alfaro. Abogado litigante. Con título de Magister en Ciencias Penales. Past Decano del Colegio de Abogados de Huaura. Ex magistrado y docente universitario.