Sumario: 1. Introducción, 2. Regulación vigente para la resolución contractual por caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente, 3. Planteamiento del problema identificado, 4. Materialización del problema evidenciado en el caso peruano, 5. Reflexión final

1. Introducción

De acuerdo a la normativa de contrataciones del Estado, las principales causales de resolución contractual son: (i) el incumplimiento injustificado de obligaciones; (ii) la acumulación del monto máximo de la penalidad; (iii) la paralización o reducción injustificada en la ejecución de la prestación; y (iv) el caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente.

Es respecto a esta última causal que centraremos nuestra atención, pues advertimos existe un vacío normativo que habilita a cualquiera de las partes a resolver los contratos, sin más trámite que cursar una notificación notarial o electrónica^[1]; situación que posibilita el abuso de derecho, conforme veremos a continuación.

2. Regulación vigente para la resolución contractual por caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente

El numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley Nº30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, “LCE”) y sus modificatorias, dispone respecto a la resolución contractual por caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente, lo siguiente:

36.1 Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato (…) o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.

En igual tenor, el numeral 164.4 del artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, “RLCE”), aprobado por Decreto Supremo Nº344-2018-EF y sus modificatorias, menciona que:

164.1 Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.

Ahora, respecto al procedimiento a seguir para la resolución contractual por caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente, los numerales 165.5 y 165.7 del artículo 165 del RLCE establecen lo siguiente:

165.5. Cuando la resolución se sustente en alguno de los supuestos establecidos en el numeral 164.4 del artículo 164 [caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente], la parte que resuelve debe comunicar su decisión mediante carta notarial justificando y acreditando los hechos que la sustentan. [El subrayado es agregado].

165.7. Tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, toda notificación efectuada en el marco del procedimiento de resolución del contrato regulado en el presente artículo se realiza a través del módulo de catálogo electrónico. En estos casos, no es necesario comunicar la decisión mediante carta notarial. [El subrayado es agregado].

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3. Planteamiento del problema identificado

En comparación con otros supuestos de resolución contractual, cuando se trata de caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente, es suficiente que el proveedor o entidad comunique por conducto notarial o a través del módulo de catálogo electrónico – según corresponda – su decisión de resolver el contrato, debiendo solamente justificar y acreditar (se supone) los hechos esgrimidos para invocar la referida causal.

Ahora bien, teniendo en cuenta esta premisa, vayamos a un escenario donde la entidad o proveedor requiere a la contraparte que cumpla con sus obligaciones dentro de un plazo determinado, bajo apercibimiento de resolver el contrato; o un contexto en que se le deniegue al proveedor una ampliación de plazo que era elemental para evitar acumular el monto máximo de la penalidad; o en general, cuando sin mediar requerimiento previo, el proveedor sea consciente que no cumplirá con las obligaciones asumidas en modo, tiempo y lugar.

Una primera alternativa, es que la entidad o proveedor, según corresponda, asuma las consecuencias jurídicas de acuerdo a lo establecido en el contrato, los documentos conexos y la normativa aplicable, sin perjuicio de las acciones legales que pueda emprender para tutelar y hacer valer sus intereses frente a la contraparte; todo ello, en el marco del principio de buena fe contractual, recogido en el artículo 1362 del Código Civil.

Una segunda alternativa, que es el quid del presente artículo, consiste en que el proveedor o la entidad, al verse en una situación apremiante y de inminente incumplimiento frente a la contraparte – y que por supuesto, acarreará consecuencias jurídicas y económicas contrarias a sus intereses –, actúe abusando de su derecho para tratar eximirse, en la medida de lo posible, de responsabilidad administrativa.    

Bajo este supuesto, es probable que el proveedor (para dar un ejemplo) a sabiendas que no cumplirá en su oportunidad con sus obligaciones y por consiguiente que será pasible a una sanción de inhabilitación y otras medidas accesorias^[2] por ocasionar la resolución del contrato, preferirá unilateral y arbitrariamente resolverlo de manera anticipada al amparo del numeral 36.1 del LCE y el numeral 164.4 del RLCE, bajo la causal de caso fortuito o fuerza mayor, pese a que no necesariamente cumpla con el supuesto de hecho.

De esta forma, el proveedor “gana por puesta en mano” a la entidad que previamente le había requerido o próximamente le iba a requerir el cumplimiento de sus obligaciones; valiéndose, además, en que el contrato, bajo la causal de caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente, queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de la notificación y porque, no existe en la normativa actual un control o actuación previa antes de producir efectos la resolución, a diferencia de lo que sucede en las causales de incumplimiento injustificado y paralización o reducción de prestaciones, que sí exige un requerimiento previo, mediante el cual se otorga al proveedor un plazo mínimo y previsible para dar cumplimiento a la obligación.

Palabras más, palabras menos, con esta leguleyada, el proveedor está abusando de su derecho al resolver el contrato so pretexto de haber acaecido un supuesto de caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente, para anticiparse a la inminente notificación de resolución de la entidad, toda vez que sabía no estar en capacidad de cumplir con sus obligaciones dentro del plazo conferido. De esta forma, busca evitar o dilatar la atribución de responsabilidad (retardando una eventual inhabilitación y seguir contratando con el Estado o al acecho del siempre posible error de la Administración que lo favorezca), cuestión que la normativa de contrataciones del Estado a la fecha no ha sabido contener.

Obviamente, para el caso esbozado, la entidad, luego de detectar que la resolución contractual por caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente planteado por el proveedor no se ajusta a la normativa de contrataciones del Estado y a las disposiciones legales aplicables, activará los mecanismos de solución de controversias para invalidar dicha resolución.

Sin embargo, ante el vacío normativo, no creemos que la alternativa idónea sea intervenir ex post a través de los órganos de defensa jurídica, en quienes a fin de cuentas recaería enmendar jurídicamente este abuso de derecho en la vía arbitral. Discrepamos en que esta sea una alternativa de solución – en términos de eficacia y eficiencia para la gestión – ya que irrogaría mayor tiempo, recursos humanos, así como costos y costas de la Administración, no siempre reembolsados al 100%.  

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4. Materialización del problema evidenciado en el caso peruano

Para dar cuenta de los riesgos de este vacío normativo, podemos revisar la Resolución Nº0320-2021-TCE-S3, que aborda el procedimiento sancionador seguido contra una empresa de seguridad por presuntamente haber ocasionado que la Autoridad Portuaria Nacional resuelva el contrato devenido del Concurso Público 1-2016-APN por incumplir con sus obligaciones a cargo.

De la lectura de los hechos, se advierte que luego de haberse requerido al proveedor el cumplimiento de sus obligaciones bajo apercibimiento de resolver el contrato, este lejos de cumplir con sus obligaciones, decidió resolver el contrato bajo la causal de fuerza mayor, justo un día antes que la entidad le notificara por conducto notarial la resolución del mismo, razón – entre otras – para que el Tribunal de Contrataciones del Estado declarara no ha lugar la sanción contra la empresa.

Es pues en virtud de estas circunstancias, que el fundamento 17 de la citada Resolución señaló a la letra lo siguiente:

(…) la falta de regulación de un procedimiento específico establecido para la resolución de contrato por causal de “hecho fortuito” o “fuerza mayor” (…) podría conllevar a un abuso del derecho, tanto por parte de los proveedores como de las entidades, en aquellos casos en que una de las partes ha iniciado un procedimiento de resolución contractual por incumplimiento y la otra parte, a su vez, resuelve el contrato por caso fortuito o fuerza mayor, para contrarrestar los efectos del procedimiento de resolución por incumplimiento. [El subrayado es agregado].

Esta problemática, también la encontramos en el ámbito de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, cuya regulación para notificar la resolución contractual se estatuye principalmente, como hemos visto, en el numeral 165.7 del artículo 165 del RLCE, el cual dispone que debe emplearse el módulo de catálogo electrónico, a cargo de Perú Compras, en reemplazo del conducto notarial.

En este supuesto, el problema radica – otra vez – que, al no existir un control previo y de fondo sobre la justificación o acreditación del supuesto caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente, bastará con el solo registro del documento que contiene la declaración de resolución en el módulo de Perú Compras, siendo indistinto que el sustento del mismo sea inexistente, aparente, incongruente o insuficiente, conforme se colige del Oficio Nº 002311-2021-PERÚ COMPRAS-DAM, de fecha 13 de septiembre del 2021, que reza lo siguiente:

(…) la revisión que realiza PERÚ COMPRAS con respecto al procedimiento de resolución de contratos en la Plataforma, son principalmente de forma: [esto es, que] el documento de resolución (…) esté dirigido a la Entidad, que señale la Orden de Compra física y/o electrónica, que precise la causal de resolución conforme a la Ley de Contrataciones del Estado vigente, que se encuentre firmada por el proveedor y que exprese la voluntad de resolver la orden de compra (…). [El subrayado es agregado].

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5. Reflexión final

Vemos pues que, a la fecha, la falta de un procedimiento específico y delimitado para la resolución por caso fortuito, fuerza mayor o hecho sobreviniente, deja abierta la posibilidad para que proveedores y entidades abusen del derecho que se les confiere a efectos de no ver perjudicados (en la medida de lo posible) sus intereses, anticipándose a las inminentes consecuencias jurídicas que – en principio – debieran suceder en aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.

Ahora, si bien el Decreto Supremo Nº162-2021-EF, publicado el 26 de junio del 2021, tuvo la consigna de limitar esta situación con la modificación de algunos artículos del RLCE, aún creemos que se mantiene en vilo el problema de fondo pues sigue latente dicha posibilidad, notoriamente contraria a la buena fe contractual.

La trascendencia del abuso de derecho puesto de manifiesto, no está pensado necesariamente en el perjuicio pecuniario al Estado, a nuestro juicio esto pasa a un segundo plano; la crítica apunta a que el vacío legal no es acorde con la finalidad^[3] de la LCE y el RLCE, en tanto se desvirtúa el enfoque de gestión por resultados y el principio rector de eficacia y eficiencia^[4], por lo que resulta imperiosa la necesidad de alinear la normativa a sendas directrices para una mejor gestión contractual.

Gonzalo Mayorca Munive. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Título de Segunda Especialidad en Derecho Administrativo por la misma casa de estudios. Asesor de entidades públicas y privadas en materia de contrataciones del Estado y derecho administrativo.