I. INTRODUCCIÓN

Vamos a comentar  la Sentencia 55/2021 EXP. N.° 04386-2017-PA del Tribunal Constitucional en lo relacionado con el acceso del empleador a las comunicaciones (en este caso correos electrónicos) que realiza el empleado usando medios (en este caso una PC) que el empleador le ha provisto.

El Tribunal Constitucional ha mantenido una posición restrictiva, bastante clara y basada en el derecho al secreto de las comunicaciones, que ha ratificado y que puede servir para hacer algunos comentarios, incluyendo una mirada desde el derecho a la protección de los datos personales.

II. HECHOS

La sentencia evalúa la legalidad las pruebas consistentes en: un reporte de comunicación (archivo que indica que desde el correo electrónico A se envió una comunicación al correo electrónico Z) y su contenido (reproducción de la comunicación obtenida por los servicios informáticos del empleador), ambos aspectos protegidos por el secreto de las comunicaciones, con ocasión de resolver un despido basado en la imputación, al empleado, de haber usado medios provistos por el empleador de manera inadecuada, concretamente, utilizar el equipo de cómputo y el correo institucional para fines personales y para divulgar el estado de salud de un compañero de trabajo, para promover una actividad social “pollada pro ayuda”, sin autorización.

El empleado se defendió afirmando que del perfil de Facebook del compañero se desprendía que su estado de salud era conocido por los compañeros de trabajo, por lo que no habría afectación a la intimidad y sostiene que para probar estas imputaciones y justificar el despido, el empleador habría interceptado (hackeado) su cuenta -con clave personal- y reproducido un archivo adjunto desde el servidor en la oficina principal, sin informarle la razón, ni contar con su presencia o autorización judicial.

El TC, resumidamente, describe la materia debatida de la siguiente manera:

1. Si, al obtener la  prueba, se ha violado el derecho constitucional al secreto y a la inviolabilidad de la comunicación, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
2. Si el empleador debió iniciar una investigación laboral formal, o si su facultad fiscalizadora, le permite acceder a los correos personales del trabajador sin hacerlo.

III. ANÁLISIS

Para su análisis, el TC cita los criterios que ya tiene establecidos desde la sentencia en el caso 01058-2004-AA/TC, que han sido ampliamente comentados en los últimos años en múltiples foros sobre Protección de Datos Personales, en el sentido que: toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley.

Añade que: aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa (…), ello no significa que la misma pueda arrogarse (…)la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo, y que el trabajador no deja de ser titular de los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce, recordando que el artículo 23° dispone que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Sobre esta base, el TC concluye que el registro de los correos electrónicos fue obtenido con violación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, protegido por la Constitución y que, en consecuencia, constituye una prueba prohibida, razón por la que su utilización en el procedimiento disciplinario de despido resulta inconstitucional, y, por ende, violatorio del derecho al trabajo del demandante.

IV. COMENTARIOS FINALES

Primero: La sentencia no representa ninguna novedad, reitera y consolida criterios ya establecidos, aunque previamente hubiera quienes entendían estos criterios como autorización de acceso y no como criterios de protección y restricción, olvidando además las consecuencias penales, que existen, pero exceden el espacio de este comentario

Segundo: Sería muy interesante que el TC incorpore en sus análisis el Derecho a la Protección de Datos Personales (numeral 6 del artículo 2 de la Constitución), de acuerdo al cual tenemos derecho: A que los servicios informáticos, computarizados, o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar, puesto que resulta evidente que, en este caso, un servicio informático suministró la entrega de información privada.

El acercamiento a la Protección de Datos permitiría  ingresar a un tema que asoma pero no se desarrolla: las Redes Sociales, no hay pronunciamiento sobre qué tan “accesible” y “re utilizable” es la información que allí se comparte. Es cuestión de tiempo para que sea materia ineludible.

Alguna vez, con la intención de criticar la protección de los datos personales, un alto funcionario sustentaba ante un grupo de colegas que lo que se compartía en Facebook se podía usar sin ningún límite, incluyendo investigaciones laborales, pero quedo en silencio cuando le pregunté qué opinaría si una fotografía de su hija adolescente, en un día de playa, fuera tomada de una red social y usada en posters de lubricentros. A la misma razón el mismo derecho.

A veces un poco de perspectiva sirve y siempre se debe analizar si se trata de un perfil público o cerrado, si la autorización de acceso a lo que esta “publicado” es un permiso para cualquier otro “tratamiento” o solo para acceso.  Pensemos en una suerte de red social pre internet: los anuarios, que tienen fotos, comentarios, apodos etc., son impresos y compartidos ¿eso significa que todo lo que allí dice ha pasado a dominio público ilimitado, aun si carece de interés público?  Esa es una buena introducción para pensar en las finalidades de las formas modernas de redes sociales y comprender que no se puede concluir, a priori, que todo lo que se comparte o pública puede ser usado libremente y que se debe analizar caso por caso. Esta sentencia era una gran oportunidad para ingresar a este tema, que se agiganta junto con el número y las características de las redes sociales y las aplicaciones de comunicación, que hoy superan a las  PC, porque están en un dispositivo móvil en nuestros bolsillos  y cuyo volumen ha superado al correo electrónico.

José Álvaro Quiroga León. Abogado por la PUCP. Ex director general de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales. Ex director nacional de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y  exmiembro del Comité Ejecutivo de la Red Iberoamericana de Protección de Datos.

Lo invitamos a leer la Revista Gestión Pública y Control N° 13, edición enero 2021, de Gaceta Jurídica. También invitamos a visitar las redes sociales de Gestión Pública y Control en Facebook (@GesPubyCont), Twitter (@GesPubyCont) e Instagram (@gestionpublicaycontrol). Finalmente, si te interesó el tema, puedes acceder a mayor información especializada en la zona exclusiva para suscriptores // [email protected] // +51 (1) 7108900 //