La semana pasada se emitió el Decreto Supremo Nº001-2022 (en adelante, el “DS”), que modifica algunos artículos del Reglamento de la Ley de Tercerización, aprobado mediante el Decreto Nº006-2008-TR, (en adelante, el “RLT”), de la Ley Nº29381, Ley de Tercerización, (en adelante, la “LT”). Dentro de los principales cambios contemplados en el DS, podemos apreciar los siguientes:

• Está prohibido tercerizar las actividades que formen parte del núcleo del negocio de la empresa principal.

• Únicamente se podrían tercerizar las actividades que requieran de una tercera persona jurídica que cuente con conocimientos científicos, técnicos y calificados de alta especialidad.

• Se ha otorgado un plazo de ciento (180) días para que las empresas puedan adecuarse a lo dispuesto en el DS, el cual culminaría el próximo 22 de agosto de 2022.

Como se puede apreciar, una de las principales modificaciones del DS al RLT, es la creación de un nuevo concepto a nuestra legislación, el de “actividad nuclear”, y prohíbe que las empresas tercerizadoras presten este tipo de servicios en beneficio de la empresa principal. Si bien es cierto, existen muchos argumentos de índole constitucional, laboral, técnico, entre otros, que demostrarían que esta norma no resiste el mayor análisis ni tampoco es aplicable en nuestro ordenamiento jurídico, cabe preguntarse si es que estos cambios son realmente nuevos o ya se venían ejecutando a través de otros contextos, como es el contexto judicial, donde hemos podido apreciar que desde hace buen tiempo, tanto el Poder Judicial como nuestro Tribunal Constitucional, vienen adoptando una serie de criterios que resultan similares a los cambios que en el DS se advierten.

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Evidentemente, el mayor riesgo de llevar a cabo una mala tercerización de servicios conlleva a que resulte como consecuencia el pago de una multa ordenada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y/o que se declare desnaturalizado el contrato de tercerización celebrado, lo cual implica el reconocimiento de una relación laboral, el pago de derechos laborales que la empresa principal otorga y la resolución de contratos de tercerización.

En el presente artículo nos encargaremos de ilustrar a través de algunos pronunciamientos que han sido emitidos, evidentemente, antes de la dación del DS, que el criterio adoptado en dicha norma no es novedoso y que ya viene siendo desplegado por nuestro Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, así como también, los aspectos más relevantes que en nuestra jurisprudencia se han desarrollado.

Sin más preámbulos, a continuación, se podrán apreciar los principales pronunciamientos emitidos tanto por el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional:

1. En las siguientes dos (2) sentencias se observa que tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional, han utilizado el término de “núcleo del negocio” bajo el término de “core business^[1]”, lo cual demuestra que este cambio efectuado en el DS no sería tan novedoso como se viene señalando:

Sentencia emitida en el Exp. Nº0013-2014-PI/TC (voto singular de la vocal Marianella Ledesma Narváez):

“La tercerización o outsourcing es un mecanismo empresarial de descentralización de operaciones, donde una empresa se desprende de una parte integral de su ciclo de producción para encargárselo a un tercero, quien se hará responsable de éste por su cuenta y riesgo. Mediante la tercerización, la empresa busca concentrarse en las operaciones que son consideradas estratégicas o el núcleo duro de su giro (core business). Asimismo, las relaciones internas de la empresa ya no obedecerán a una estructura vertical, como es el modelo clásico, en el que existe un empleador que organiza y dirige cada parte del proceso de producción; sino que, la tercerización aproxima la empresa a un sistema horizontal, donde varias empresas se dividen el ciclo productivo. (El subrayado y énfasis es nuestro).

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Casación N° 10691-2017 LIMA:

“Octavo: De lo expuesto, se advierte que deben existir las siguientes características: i) tener funciones o actividades de una parte del ciclo productivo; siempre y cuando no estén circunscritas a la actividad principal de la empresa (empresa principal); ii) que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo; iii) que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y iv) sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación; y como características secundarias: i) tener pluralidad de clientes; ii) equipamiento propio; iii) tener la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal” (El subrayado y énfasis es nuestro).

1. Ahora bien, en las siguientes dos (2) sentencias que citaré, se podrá analizar el argumento que más utiliza el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, para efectos de declarar desnaturalizado un contrato de tercerización, el cual consiste en verificar la existencia de rasgos de laboralidad entre los trabajadores de las empresas tercerizadoras y la empresa principal, (órdenes directas, entrega de herramientas de trabajo, capacitaciones, entre otros). Veamos:

Sentencia emitida en el Exp. Nº0013-2014-PI/TC:

“5. En el presente caso la desnaturalización de los contratos de tercerización se encuentra probada con los medios probatorios siguientes:

(…)

En buena cuenta, los correos electrónicos citados prueban que (empresa principal) le asignaba al recurrente su horario de trabajo, sus labores a desempeñar y supervisaba el desarrollo de las mismas; es decir (empresa principal) ejercía sobre el recurrente su poder de dirección a pesar de que no era su empleadora”

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Casación Laboral Nº4278-2017-Ventanilla:

“Vigésimo: En tal sentido, se determina que la empresa (empresa tercerizadora) al momento de suscribir el contrato de tercerización con (empresa principal) no contaba con sus propios recursos, esto es, con sus propias unidades de transporte a efectos de prestar el servicio a favor de la empresa usuaria, responsabilidad que también fuera asumida por la empresa (empresa tercerizadora) quien tampoco contaba con dichos recursos materiales; razón por la que se concluye que se ha inobservado lo estipulado en el artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, al haberse desnaturalizado el contrato de tercerización, siendo ello así, al realizar (empresa principal) actos propios como empleador del demandante, corresponde entonces declararse la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado entre el demandante y la citada empresa, a partir del dieciséis de julio de dos mil siete con el cargo de ayudante de distribución de combustibles diversos y lubricantes, deviniendo en infundadas las causales denunciadas.”

1. Finalmente, comparto una sentencia que declara legal un contrato de tercerización. En dicha sentencia, se puede verificar que el Poder Judicial le otorga relevancia a lo señalado en el artículo 4° del RLT y aplica dicha norma al caso, haciendo alusión a que la empresa tercerizadora cumplía con los elementos característicos. Veamos:

Casación Laboral N° 2346-2017-Lambayeque:

“Vigésimo Primero: Respecto a los indicios de la tercerización, se debe precisar que se encuentra acreditado en autos la pluralidad de clientes de la empresa tercerizadora, a través del listado, que corre en fojas ochocientos cincuenta y seis, y los contratos de prestación de servicios, que corren en fojas setecientos cuarenta y cuatro a ochocientos; además, contar con su equipamiento propio, los cuales estaban bajo su administración y responsabilidad, referidos a los registros de compra de equipos de protección personal y los contratos de arrendamiento de vehículos y los contratos de arrendamiento de inmuebles. Asimismo, se verifica del expediente que el servicio prestado por la empresa tercerizadora ha sido de manera autónoma.”

En conclusión, no es que el DS haya traído consigo un cambio radical en la legislación sobre tercerización, sino que ha reconocido una situación (aplicación del concepto de actividad nuclear) que en el plano judicial y constitucional ya se venía dando, lo cual no es óbice para que tanto empresas principales como tercerizadoras no verifiquen si se encuentran dentro de los parámetros legales del DS y demás normas sobre tercerización; todo lo contrario, es necesaria una revisión integral de ambas partes.

Mauricio Olivera Aranibar. Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Ha realizado una especialización en Litigación Oral, por la Universidad de California Western School of Law y una especialización en Derecho Laboral por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Abogado Asociado en Damma Legal Advisors.