Socio de Simons Abogados. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal. Miembro de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje.

Una cosa es un bisturí en las manos de un cirujano y otra en las de “Jack el destripador”. Y no por eso el bisturí está prohibido o ha sido sujeto de regulaciones que limitan su uso a unos cuantos iluminados de la medicina. En nuestro país siempre acusamos y condenamos al instrumento y no a quien lo utiliza indebidamente. Debido a ello ha surgido una tendencia perversa de legislar en negativo: “¡ah! cuando alguien usa indebida o abusivamente una herramienta, vamos a legislar para limitar o impedir su uso”.

En este caso, ¿cuál es la herramienta “culpable”? Las medidas cautelares que se dictan en los procesos de amparo y que, supuestamente, estarían paralizando obras públicas.

La medida cautelar es una herramienta procesal de vital importancia para que la sentencia definitiva no se convierta en un “saludo a la bandera”. Una medida cautelar es una decisión provisoria que, a pedido de parte, dicta un juez para impedir un perjuicio o evitar un daño de muy difícil reparación. La medida cautelar es un instrumento para la eficacia de la sentencia.

Pues bien, hace unos días se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley 31538, que entre otras cosas, ha modificado el tratamiento de las medidas cautelares en los procesos de amparo para el caso de las obras públicas. ¿Qué justificación se ha usado para este cambio legislativo al “Nuevo” Código Procesal Constitucional -NCPC? Veamos:

1. El 4 de marzo de 2022, el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de ley para modificar el nuevo NCPC, para “evitar las paralizaciones de obras públicas a través del Amparo”.
2. Sobre la base del proyecto de ley, el Congreso envió al Ejecutivo un texto sustitutorio. Luego, el Poder Ejecutivo formuló observaciones adicionales. El Congreso aceptó algunas y rechazó otras.
3. Luego de esas idas y vueltas, el 15 de setiembre de 2022 la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso aprobó lo que serían, finalmente, los cambios al texto del NCPC contenidos en la Ley. No. 31538. Vaya tomando nota, amigo lector, lo inestable que es legislar en nuestro país. Apenas cumplía un año y meses el NCPC y, ya estaba siendo sometido a enmiendas. No se trata de cualquier texto legal; el NCPC es una ley orgánica que desarrolla el ejercicio de los procesos constitucionales que, en su mayoría, sirven para la protección y defensa de nuestros derechos constitucionales y convencionales (Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data y Acción de Cumplimiento).
4. Ahora, veamos qué se usó como justificación para cambiar la regulación de las medidas cautelares en los procesos de Amparo. En el proyecto de ley se indicó: “…el dictado indiscriminado de medidas cautelares en procesos de amparo viene paralizando obras públicas…”.
5. Para justificar esa afirmación, se presentó una información “estadística” sobre datos recabados por la Procuraduría General del Estado (información proporcionada por 39 procuradurías a nivel nacional). Revisando el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo, se advierte que no había evidencia fáctica que sustente tal afirmación. Es más, el universo de casos reportados es ridículo.
6. Los “hallazgos” reportados por las 39 procuradurías, ascienden en total a solo 13 casos. De ese “universo”, en lo que se refiere a la suspensión de obras, sólo fueron concedidas TRES medidas cautelares y, dos fueron rechazadas.
7. Esa fue la evidencia “estadística” del supuesto uso indiscriminado de medidas cautelares en procesos de amparo, para “justificar” un cambio legislativo de la envergadura que vamos a describir a reglón seguido.

A partir de ahora, cuando alguien presente una medida cautelar en un proceso de amparo referido a casos de selección de obras o de ejecución de estas, como requisito para su procedencia se requiere que, en calidad de garantía o caución (mal llamada contracautela), se presente una carta fianza bancaria, solidaria, irrevocable y de realización automática. Sin ese requisito de “procedencia” no se concederá la medida cautelar.

Como ya he demostrado, en primer lugar, se ha dictado una ley sin justificación (ausencia de razonabilidad). En segundo lugar, se ha subvertido el derecho procesal al convertir a la garantía o caución como un requisito de procedencia para la concesión de una medida cautelar. Para la procedencia de una medida cautelar, esencialmente, se requieren dos cosas: (i) que el derecho invocado sea verosímil o aparente; y (ii) que haya un riesgo de daño irreparable o de muy difícil reparación. La garantía o caución no es un requisito de procedencia, una vez concedida la medida, el juez determina la modalidad de caución para que la medida cautelar pueda ser ejecutada. Con esta modificación legislativa se ha introducido una barrera inconstitucional de acceso a la justicia.

Un tema, no menos grave, es que con esta exigencia de carta fianza bancaria para acceder a la tutela cautelar, de un plumazo se ha aniquilado la posibilidad de solicitar medidas cautelares para la protección del medio ambiente o del patrimonio arqueológico; cuando, por ejemplo, se quiera evitar la construcción de una carretera en una reserva ecológica o sobre restos arqueológicos.

Finalmente, debo resaltar lo evidente, las obras públicas no están paralizadas por el dictado indiscriminado de medidas cautelares, sino que lo están por actos de corrupción, incompetencias para seleccionar a un postor adecuado, deficiencias del expediente técnico, abandono de la obra, etc. Es como no querer ver al elefante en una cristalería.